《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第679號]凌某1侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利案-販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰
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二、主要問題
1．販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰?
2．如何認定“未經(jīng)著作權人許可”?
三、裁判理由
（一）被告人凌某1販賣普通侵權盜版光碟的行為應當認定為侵犯著作權罪，不能認定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權復制品罪
本案在審理過程中對凌某1販賣 800 張淫穢光碟的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧。對于其販賣 11240 張普通盜版光碟的行為如何定性有三種不同的意見：第一種意見認為應定性為侵犯著作權罪；第二種意見認為應定性為銷售侵權復制品罪；第三種意見認為應定性為非法經(jīng)營罪。
我們認為，根據(jù)本案具體情況，對被告人凌某1販賣11240 張普通侵權盜版光碟的行為應當以侵犯著作權罪定罪處罰。主要理由如下：
1. 凌某1販賣普通侵權盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式。根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權罪是指“以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、 計算機軟件及其他作品：出版他人享有專有出版權的圖書；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像；制作、 出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”的行為。對于本罪客觀構(gòu)成要件中的“復制發(fā)行” 如何理解，司法實踐中亟須明確。根據(jù) 1998 年出臺的《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版解釋》）第三條的規(guī)定，刑法第二百一十七條第一項規(guī)定的“復制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可而實施的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。該規(guī)定明確了復制行為與發(fā)行行為是否必須同時存在的問題，但并未明確如何理解“發(fā)行”的具體含義。
根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第十條的規(guī)定， “發(fā)行權”是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利。中華人民共和國新聞出版總署第二十號令頒行的《出版物市場管理規(guī)定》第二條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱 ‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動?！?2007 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)解釋》）第二條第二款規(guī)定：“侵權產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產(chǎn)品的屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘發(fā)行’?！备鶕?jù)以上規(guī)定，應當認定銷售侵權盜版光碟的行為也是發(fā)行的一種方式。
本案判決時，刑法和司法解釋沒有更加明確的規(guī)定，法院參照上述規(guī)定，認定批發(fā)、零售形式的銷售行為是發(fā)行行為的方式之一，并依法認定凌某1販賣普通侵權盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式是正確的。
2011 年 1 月 10 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《知產(chǎn)意見》）第十二條第一款對刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”作了進一步明確。該款明確規(guī)定“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動。這一規(guī)定為有效解決司法實踐中對于如何認定刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”，在認識和處理上提供了法律依據(jù)。
2. 凌某1的行為符合侵犯著作權罪的定罪要件。首先， 本案被告人的供述、證人證言、書證等證據(jù)充分證明凌某1以營利為目的實施了販賣 11000 余張光碟的行為。對于這部分光碟，凌某1不能提供著作權人授權的證據(jù)，主觀上明知該批光碟為盜版光碟，且行政執(zhí)法機關的鑒定意見證明凌某1販賣的該批光碟系非法出版物，因此應當認定該部分光碟是凌某1未經(jīng)著作權人許可而發(fā)行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知產(chǎn)解釋（二）》）第一條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品， 復制品數(shù)量合計在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他嚴重情節(jié)’；復制品數(shù)量在二千五百張（份） 以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他特別嚴重情節(jié)’……”凌某1販賣 11000 余張侵權盜版光碟，屬于該解釋規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。綜上，法院認為，凌某1的行為符合侵犯著作權罪的構(gòu)成要件，應當以侵犯著作權罪定罪處罰。
3. 販賣普通侵權盜版光碟的行為不宜認定為非法經(jīng)營罪。我們認為，凌某1銷售侵權盜版光碟的行為同時具備非法經(jīng)營的性質(zhì)。非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征是違反國家有關許可經(jīng)營的規(guī)定，不具備法定資格而非法從事某種經(jīng)營活動或者濫用經(jīng)營資格的經(jīng)營行為。由于“侵權復制品”是違反國家有關保護知識產(chǎn)權法律、法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品，因此，銷售侵權復制品的行為具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，銷售侵權復制品的行為屬于非法經(jīng)營行為的一種。然而并非所有的銷售侵權復制品的行為，都認定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權復制品罪?！冻霭娼忉尅返谑粭l規(guī)定： “違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”這一規(guī)定明確了非法出版行為以非法經(jīng)營罪處罰的前提是該非法出版物屬于該解釋第一至十條規(guī)定的具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權復制品、淫穢物品等以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。2007 年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《知產(chǎn)解釋（二）》第二條第三款也明確規(guī)定：“非法出版、復制發(fā)行他人作品，侵犯著作權構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權罪進行處罰?！?011 年發(fā)布的《知產(chǎn)意見》第十二條第二款再次明確規(guī)定：“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構(gòu)成犯罪的。按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪?！鄙鲜鲆?guī)定進一步明確了非法發(fā)行他人作品構(gòu)成犯罪的，不再認定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權復制品罪，而應按照侵犯著作權罪進行定罪處罰。
（二）有證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行，發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權人許可”
在本案審理過程中，對于如何認定“未經(jīng)著作權人許可”，存在兩種意見：第一種意見認為，只有經(jīng)過對著作權人或者其授權的代理人的調(diào)查取證，借助其陳述及相關書證，直接證明被告人沒有取得授權，才能證明其行為構(gòu)成“未經(jīng)著作權人許可”。而本案中，偵查機關未一一查明涉案光碟的著作權人， 當然也未收集到該光碟的著作權人未許可凌某1發(fā)行其作品的證據(jù)，雖然按常識判斷，該批光碟應該是未經(jīng)著作權人許可的侵權復制品，但從證據(jù)角度看，尚未達到確實充分的刑事證據(jù)標準，認定“未經(jīng)著作權人許可”的證據(jù)尚不充分。第二種意見認為，目前侵權盜版現(xiàn)象日益猖獗，并呈組織化、專業(yè)化趨勢，實踐中查獲的大量案件存在侵權產(chǎn)品品種多、數(shù)量大， 被侵權人人數(shù)眾多的情況。在“未經(jīng)著作權人許可”的認定上， 機械地遵循“逐一尋找權利人取證”原則，既不具備可操作性， 也容易使辦案機關陷入舉證困境，造成司法資源的浪費。隨著網(wǎng)絡時代侵權盜版案件的增多，這樣的證據(jù)要求愈發(fā)與現(xiàn)實辦案實際相脫離。且這樣的證據(jù)要求，無疑會導致大量的侵犯著作權犯罪行為不能受到應有的、恰當?shù)男淌聭土P，不僅可能造成“侵犯著作權罪”的虛置，還可能使我國知識產(chǎn)權政策頻頻遭到指責，陷人被動?！吨鳈喾ā返谖迨龡l規(guī)定：“復制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任?！币簿褪钦f，行為人應當就其發(fā)行行為經(jīng)過合法授權承擔舉證責任，這一特殊的認定規(guī)則是 2001 年《著作權法》修訂時專門針對著作權保護的特點設立的。侵權嫌疑人不能提供著作權人的權利證明，即推定其侵犯著作權，該原則是目前國際上比較通行的做法。在我國，刑法淵源除了刑法典和單行刑法以外，還有“附屬刑法”，即附帶規(guī)定于民法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的罪行規(guī)范。這些附屬刑法雖然沒有直接規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件和法定刑，但并不影響其法律效力的存在。《著作權法》第五十二條規(guī)定的法律責任即指第四十七條規(guī)定的責任，其中包括“依法追究刑事責任”，而刑法第二百一十七條和著作權法第四十七條都出現(xiàn)了“未經(jīng)著作權人許可”的概念。這是一個專業(yè)性很強的概念，我們認為在刑事法律沒有明確規(guī)定的情況下，對于如何認定“未經(jīng)著作權人許可” 可以參照著作權法的相關規(guī)定。在刑事審判中，對于有證據(jù)證明涉案復制品系非法復制發(fā)行，且復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權人許可”。本案由于涉案光碟品種多、數(shù)量大，權利人分散，確實難以一一取得著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織等出具的涉案光碟的版權認證文書。但是，本案有被告人凌某1關于其明知所販賣的系盜版光碟的供述、證人證言、行政執(zhí)法機構(gòu)出具的鑒定意見等證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行， 且被告人凌某1也不能提供其得到了“著作權人許可”的證明材料。綜合全案證據(jù)，可以認定凌某1“未經(jīng)著作權人許可”。 法院在本案判決時采納了第二種意見。
我們認為，認定凌某1以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可， 發(fā)行他人作品的行為構(gòu)成侵犯著作權罪是正確的?！吨a(chǎn)意見》第十一條規(guī)定：“有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為‘未經(jīng)著作權人許可’?！边@一規(guī)定明確了侵犯著作權罪中“未經(jīng)著作權人許可”的司法認定標準， 有利于司法實踐中更加合法、高效地認定侵犯著作權罪“未經(jīng)著作權人許可”這一要件，為加大知識產(chǎn)權刑事司法的保護力度，依法懲處侵犯知識產(chǎn)權的犯罪活動，有效遏制侵權盜版等侵犯知識產(chǎn)權犯罪活動提供有力的法律武器。
（撰稿：四川省高級人民法院 袁彩君 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
