《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第671號(hào)]冷某1傳播淫穢物品案-如何認(rèn)定網(wǎng)站版主傳播淫穢物品的刑事責(zé)任
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
淫穢電子信息通過網(wǎng)絡(luò)論壇傳播，應(yīng)如何認(rèn)定論壇版主的刑事責(zé)任?
三、裁判理由
互聯(lián)網(wǎng)作為 20 世紀(jì)的新生事物，正在以前所未有的速度滲透到社會(huì)生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展使得圖、文、 音、影像等信息媒體傳播更為便利，這對(duì)于溝通各國(guó)、各地文化，加強(qiáng)人們之間的信息交流起到了重大作用。而作為互聯(lián)網(wǎng)上一個(gè)溝通、交流平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)論壇，由于其特有的實(shí)時(shí)性、共享性和互動(dòng)性，正如雨后春筍般出現(xiàn)、發(fā)展并不斷壯大，看帖、發(fā)帖、回帖已經(jīng)成為許多網(wǎng)民上網(wǎng)所不可或缺的重要內(nèi)容。目前，各類論壇幾乎涵蓋了日常生活的方方面面，幾乎每一個(gè)人都可以找到自己感興趣或者需要了解的專題性論壇。而各類網(wǎng)站，無論是綜合性門戶網(wǎng)站或者功能性專題網(wǎng)站也都青睞于開設(shè)自己的論壇，增強(qiáng)互動(dòng)性和豐富網(wǎng)站的內(nèi)容。
然而，正是由于網(wǎng)絡(luò)論壇的這些特點(diǎn)，使其日益成為傳播淫穢電子信息的重要媒介。目前，不僅出現(xiàn)了大量專門的淫穢網(wǎng)站、淫穢論壇，而且一些門戶網(wǎng)站、知名論壇也頻繁出現(xiàn)涉及淫穢內(nèi)容的帖子。
在這樣的形勢(shì)下，對(duì)論壇的建立者、版主在網(wǎng)絡(luò)上的行為進(jìn)行規(guī)范，無疑是打擊淫穢物品犯罪、掐斷淫穢物品網(wǎng)上傳播鏈條的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
（一）版主的職責(zé)和權(quán)限
論壇一般由站長(zhǎng)（創(chuàng)始人）創(chuàng)建，并設(shè)立各級(jí)管理人員對(duì)論壇進(jìn)行管理，維護(hù)論壇的日常事務(wù)。這些管理者根據(jù)不同的級(jí)別大致分為超級(jí)版主（有的稱“總版主”）、版主、子版主等， 不同級(jí)別的管理者擁有不同的管理權(quán)限。超級(jí)版主是低于站長(zhǎng)（創(chuàng)始人）的第二權(quán)限人，一般來說，可以管理所有的論壇版塊，普通版主、版主只能管理特定的版塊。
版主的產(chǎn)生一般有幾種方式：成員申請(qǐng)、經(jīng)站長(zhǎng)或高級(jí)別的版主的審批；站長(zhǎng)或高級(jí)別版主根據(jù)成員的日常表現(xiàn)，將表現(xiàn)積極踴躍者提升為版主。
版主們是網(wǎng)頁(yè)版面和即時(shí)通訊的實(shí)際監(jiān)控者，主要職責(zé)在于維護(hù)網(wǎng)站發(fā)帖秩序并監(jiān)督其所轄子版塊版主的工作。其中， 維護(hù)網(wǎng)站發(fā)帖秩序主要通過四種途徑：（1）分類，即對(duì)會(huì)員的帖子進(jìn)行甄別，將帖子移動(dòng)至合適版塊；（2）審查回復(fù)帖，即發(fā)現(xiàn)灌水、互相謾罵、詆毀女性、反動(dòng)等內(nèi)容的回復(fù)帖，就予以刪除；（3）鑒別主題帖，即發(fā)現(xiàn)與論壇內(nèi)容無關(guān)的主題帖，可以予以刪除；（4）加精，即發(fā)現(xiàn)其認(rèn)為內(nèi)容精彩、值得推薦的帖子，就以設(shè)置高亮、置頂、給發(fā)帖者加分等方式進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。 同時(shí)，版主們也在論壇中享有更多的權(quán)利，如可以自由下載論壇中的資源、擁有更多的瀏覽權(quán)限等。
應(yīng)當(dāng)說，一個(gè)論壇、一個(gè)版塊的主題基調(diào)和主要內(nèi)容是其創(chuàng)建者在建立之初即已設(shè)定的；而該論壇、版塊在運(yùn)營(yíng)中能否保持創(chuàng)建者的初衷，將會(huì)表現(xiàn)出怎樣的價(jià)值取向，則離不開版主們的日常工作。本案中，被告人冷某1正是因?yàn)樵凇坝紫汩w” 淫穢論壇網(wǎng)站點(diǎn)擊頻率高而升級(jí)成為版主的，并負(fù)責(zé)管理該網(wǎng)站中的“幼男電影下載區(qū)”、“幼男圖片上傳區(qū)”兩個(gè)淫穢版塊。
（二）版主構(gòu)成傳播淫穢物品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、 移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）第五條規(guī)定：網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息， 允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)或造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
根據(jù)這一規(guī)定，我們認(rèn)為，版主的行為能否構(gòu)成傳播淫穢物品罪要從幾個(gè)方面進(jìn)行考量，必須同時(shí)滿足以下條件：
1. 主觀上明知是淫穢信息，客觀上存在允許或放任的行為傳播淫穢物品罪是故意犯罪，要求行為人明知是淫穢物品而傳播，并且不以牟利為目的。普通網(wǎng)民利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢電子信息的方式，主要是上傳、下載、實(shí)時(shí)傳送淫穢圖片、視頻、文字，或者創(chuàng)建淫穢電子信息的超鏈接。而對(duì)于版主來說，他們享有特殊的權(quán)限，能夠接觸到更廣泛的資源，因此，他們可以通過對(duì)所管理網(wǎng)站、 論壇、版塊行使管理權(quán)限，為淫穢信息制造和維護(hù)傳播環(huán)境。 具體表現(xiàn)為：
明知所管理的網(wǎng)站、論壇、版塊是淫穢網(wǎng)站、論壇、版塊， 仍從事管理工作，維護(hù)該淫穢網(wǎng)站、論壇、版塊的正常運(yùn)行；雖然其所管理的網(wǎng)站、論壇、版塊并非專門的淫穢網(wǎng)站、論壇、 版塊，但其明知存在含有淫穢電子信息的主題帖，仍對(duì)該主題帖進(jìn)行編輯、加精等操作，為淫穢信息的傳播提供環(huán)境，鼓勵(lì)淫穢信息上傳者；明知所管理的網(wǎng)站、論壇、版塊中存在淫穢電子信息，但對(duì)涉及淫穢信息的主題帖不予及時(shí)刪除，對(duì)淫穢信息的傳播持縱容、默許的態(tài)度。
實(shí)踐中存在這樣的情況：行為人雖然擔(dān)任網(wǎng)站、論壇、版塊的版主，但其長(zhǎng)期未登錄行使管理職責(zé)。那么對(duì)于其未實(shí)際行使管理職責(zé)期間該論壇、版塊所傳播的淫穢信息，是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任?
對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)視行為人所管理的網(wǎng)站、論壇、版塊的性質(zhì)不同而區(qū)別對(duì)待：對(duì)于淫穢網(wǎng)站、論壇、版塊，行為人擔(dān)任版主的時(shí)候即明知其所管理的網(wǎng)站、論壇、版塊是以傳播淫穢信息為主要目的和內(nèi)容的，即使其不實(shí)際履行管理職責(zé)，也應(yīng)視為其對(duì)所傳播的淫穢信息采取了默許的態(tài)度，追究其刑事責(zé)任；對(duì)于一般的網(wǎng)站、版塊、論壇，因版主未及時(shí)進(jìn)行管理而導(dǎo)致淫穢信息大量傳播的，如果確有證據(jù)證明版主在此期間未登錄、對(duì)淫穢信息傳播的情況并不了解，則不應(yīng)要求其對(duì)傳播淫穢信息承擔(dān)刑事責(zé)任。
本案中，被告人冷某1明知“幼香閣”網(wǎng)站是以傳播淫穢信息為主要內(nèi)容和目的的淫穢網(wǎng)站，仍擔(dān)任該網(wǎng)站兩個(gè)版塊的版主，對(duì)版塊進(jìn)行管理，其行為符合構(gòu)成傳播淫穢物品罪的主客觀要件。
2. 涉及的淫穢電子信息數(shù)量達(dá)到司法解釋所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)
版主并非主動(dòng)上傳、發(fā)送淫穢電子信息的主體，而是由于其具有對(duì)網(wǎng)站和論壇進(jìn)行維護(hù)、管理的權(quán)限和職責(zé)，因此，其相對(duì)于論壇中的普通網(wǎng)民也具有更多的義務(wù)。與傳播淫穢物品牟利罪相比，本罪不以牟利為目的，因此，《解釋（二）》在規(guī)定版主構(gòu)成傳播淫穢物品罪時(shí)對(duì)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)放寬了要求，將標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)上調(diào)。具體來說，版主所管理的網(wǎng)站、論壇、版塊上的淫穢電子信息數(shù)量達(dá)到如下標(biāo)準(zhǔn)之一，即可對(duì)版主以傳播淫穢物品罪定罪處罰：（1）淫穢視頻文件一百個(gè)以上的；（2）淫穢音頻五百個(gè)以上的；（3）淫穢電子刊物、圖片、文章一千件以上的；（4）淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的；（5）注冊(cè)會(huì)員達(dá)到一千人以上的。或者分別達(dá)到下面兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)：（1）淫穢視頻文件五十個(gè)以上的；（2）淫穢音頻二百五十個(gè)以上的；（3）淫穢電子刊物、圖片、文章五百件以上的；（4）淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到二萬五千次以上的；（5）注冊(cè)會(huì)員達(dá)到五百人以上的。
應(yīng)當(dāng)注意，計(jì)算淫穢電子信息的數(shù)量應(yīng)有一定的時(shí)間、空間界限：空間上，應(yīng)以行為人參與管理的版塊為限。由于版主的級(jí)別不同，所管理的版塊層次也有所差別。對(duì)于最低層次的版主， 其所涉及的淫穢電子信息數(shù)量自然只計(jì)算其所實(shí)際參與管理的版塊；而對(duì)于較高層次的版主、總版主，則應(yīng)既計(jì)算其直接管理的版塊，也計(jì)算其通過監(jiān)督下設(shè)子版主工作而間接參與管理的子版塊的淫穢電子信息數(shù)量。
時(shí)間上，應(yīng)以行為人擔(dān)任版主的期間作為計(jì)算區(qū)間。既要計(jì)算行為人在此期間由其本人上傳和編輯的淫穢電子信息數(shù)量，也要計(jì)算在此期間雖然不是其主動(dòng)上傳和編輯，但因其采取默許態(tài)度而上傳到其管理論壇中的淫穢電子信息。
本案中，被告人冷某1屬于較低層次的版主，其直接管理“幼男電影下載區(qū)”、“幼男圖片上傳區(qū)”兩個(gè)版塊，沒有下設(shè)子版塊。這兩個(gè)版塊涉及的淫穢色情圖片數(shù)量達(dá)到 l233 張， 達(dá)到了司法解釋所要求的定罪標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢電子信息，《解釋》、《解釋（二）》的區(qū)別在于：《解釋》是針對(duì)直接制作、復(fù)制、傳播淫穢電子信息等行為，而《解釋（二）》專門規(guī)定了網(wǎng)站管理者的刑事責(zé)任。 比較而言，《解釋》規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)較低，如《解釋》規(guī)定不以牟利為目的傳播淫穢圖片達(dá)到四百件以上即可定罪，而《解釋（二）》對(duì)管理者的要求是淫穢圖片達(dá)到一千件以上。
需要指出的是，本案被告人冷某1傳播淫穢色情圖片1233 張，其中既有其主動(dòng)發(fā)布的，也有其行使版主職權(quán)時(shí)他人上傳的。但由于本案生效于 2009 年，《解釋（二）》當(dāng)時(shí)尚未出臺(tái)，香坊區(qū)人民法院未將上述兩種情況加以區(qū)分而籠統(tǒng)地計(jì)算淫穢電子信息的數(shù)量，并依據(jù)《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑， 適用法律正確，量刑適當(dāng)。
《解釋（二）》出臺(tái)后，法院在審理此類案件時(shí)應(yīng)將行為人直接制作、復(fù)制、傳播淫穢物品與其擔(dān)任網(wǎng)站管理者這兩種情況區(qū)分開來，分別按照兩個(gè)司法解釋的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 張若瑤 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
