《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
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[第672號]宋某1傳播淫穢物品、敲詐勒索案-將與他人 X 交的視頻片段上傳至個人博客的行為如何定性
二、主要問題
自己與他人 X 交的視頻是否構成淫穢電子信息?將自己與他人 X 交的視頻片段傳至個人博客的行為應如何定性?
三、裁判理由
本案中，被告人宋某1將所拍攝的其與他人 X 交的視頻片段上傳到個人博客上的行為已構成傳播淫穢物品罪。在分析其行為性質時，主要涉及兩個問題：一是自己與他人的性行為視頻是否構成淫穢電子信息；二是上傳至個人博客的行為是否構成傳播行為。
（一）自己與他人X 交的視頻是否構成淫穢物品
刑法第三百六十七條規(guī)定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。”其中，“淫穢”被解釋為“具體描繪性行為或露骨宣揚色情”。
司法實踐中應從哪些方面判斷某一作品是否是淫穢物品? 美國最高法院的判例或許可以為我們提供參考。在 1957 年Roth 訴合眾國案中，美國最高法院第一次就淫穢的定義正式作出裁定，布倫南法官提出后來被稱為 Roth 案原則的認定淫穢的新原則：（1）區(qū)別性和淫穢應從作品整體而不是個別片段為標準來判斷。淫穢不僅涉及性，更重要的是描述性的方式只是為了激起色欲。（2）只有當出版物不僅影響了未成年人在內的特別容易受到影響的人，而且影響了平常人、正常人，才能認定為淫穢。（3）被認為是淫穢的出版物必須觸犯當代社會的道德標準。
一般認為，我國最完備、最具體、最有影響的關于淫穢物品的非刑事法律專門性文件是1988 年12 月新聞出版署制定的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》，根據(jù)此暫行規(guī)定， 淫穢的具體內容有以下幾個方面：（1）淫褻性地具體描寫性行為、X 交及其心理感受；（2）公開宣揚色情淫蕩形象；（3）淫褻性描述或者傳授性技巧；（4）具體描寫少年兒童的性行為；（5） 淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關的暴力、虐待、侮辱行為；（6）其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。另外，此規(guī)定稱的普通人是指生理和精神正常的成年人。
我國法律文件中雖對淫穢的規(guī)定采取了具體列舉不同情形的表述方式，但結合刑法的相關規(guī)定，并參照上述美國最高法院的判例對淫穢物品的界定，我們可以看到對淫穢物品的判斷需從以下幾個方面進行：第一，某一作品是否系淫穢物品， 應當從作品整體進行判斷。淫穢作品必然描寫性，但并非描寫性的作品即為淫穢作品。我國刑法也規(guī)定，“包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品”。第二，對性的描寫具有“淫褻性”，其目的僅僅在于刺激人的性欲而不具有任何文學或藝術價值，甚至是以令人厭惡的方式進行描寫?！蛾P于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》中上述定義第一、三、五、六項均使用“淫褻性”這一限定詞，正是從描寫性行為的動機角度所作的限制。第三，普通人標準。《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第六條所稱淫穢物品包括“其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫”。這一條既是兜底條款，對前述五項不曾列舉的情況作一概括，也是對前面五項行為性質的總結，即前五項所列舉的各種內容均同時具有“令普通人不能容忍”的性質。該規(guī)定還稱“普通人是指生理和精神正常的成年人”。這與美國判例中所稱平常人、正常人有異曲同工之處。未成年人因其生理和心理發(fā)育尚不成熟，更容易受到對性行為描寫的影響，認定被刑法所禁止的淫穢物品的標準要高于對未成年人的影響，應當以普通人為標準。
正是淫穢物品描寫性的方式“令普通人無法忍受”這一重要判斷標準．表明淫穢物品的危害在于對他人產(chǎn)生的不良影響，可以說這一標準隱含著淫穢物品的一個基本特性：淫穢物品必然是已經(jīng)進入他人視野或以此為目的，必然與社會成員發(fā)生聯(lián)系，已經(jīng)或可能對他人發(fā)生影響。如果該物品僅僅是個人私有，除所有人外根本不可能有他人接觸到，物品便不進入法的領域，不涉及法律上的評價，不會產(chǎn)生淫穢物品的問題。
本案中，被告人宋某1用手機拍攝自己與被害人高某某的性行為的片段，這一視頻的內容系對性行為的直接描述。如果這一視頻僅是個人私藏，根本不進入公眾視野，自然不會涉及淫穢物品的問題。但宋某1將該視頻片段置于網(wǎng)絡，任何訪問該網(wǎng)址的人皆可看到，這樣的視頻是對社會公序良俗的違背，法律必然要對該視頻的性質作出評定。那么，作為直接描述性行為的視頻片段，其性質無疑是淫穢物品。
（二）宋某1將 X 交的視頻片段上傳至其個人博客上的行為構成傳播行為
個人博客是一種通常由個人管理，不定期張貼電子信息， 并可被不特定人隨意瀏覽的網(wǎng)頁，瀏覽者也可對博客內容進行轉載、傳播。博客上面的內容雖是個人發(fā)表，但并不僅僅是純粹個人思想的表達和生活瑣事的記錄，而是私人性和公共性的有效結合，所提供的內容可用來交流，可包容整個互聯(lián)網(wǎng)。個人博客的網(wǎng)頁，除非個人設定僅可本人瀏覽，否則即是面對不特定的多數(shù)人，博客上的內容便具有傳播的可能性。博客主人將某一文件上傳至博客的行為，本身便是一種傳播行為。本案中宋某1將其與高某某的性行為的視頻片段上傳至博客，并將網(wǎng)址告知他人，導致該網(wǎng)址在短時間內點擊量超過 3 萬次，在客觀上也造成了在不特定人群中傳播的后果。
根據(jù) 2004 年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、 出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，淫穢電子信息被點擊量達到2 萬次以上的，構成傳播淫穢物品罪。
在本案中，從客觀行為來看，宋某1客觀上實施了將淫穢視頻上傳至互聯(lián)網(wǎng)，通過網(wǎng)絡進行傳播的行為，并且該淫穢信息點擊量已超過 3 萬次，已達到上述《解釋》所規(guī)定的數(shù)量標準， 其犯罪行為已經(jīng)既遂。即使宋某1隨后將該視頻刪除，也只是既遂后的行為，不影響犯罪構成，僅可作為量刑情節(jié)考慮。這種將淫穢視頻上傳至博客供他人點擊的傳播行為是一種持續(xù)行為，當點擊量達到法律規(guī)定的標準時已構成犯罪既遂，在構成既遂后行為仍可繼續(xù)下去，而仍然只構成一罪。從主觀心態(tài)來看，宋某1對傳播行為持故意的心理狀態(tài)，即明知道自己行為會產(chǎn)生傳播淫穢信息的結果而積極實施該行為。至于宋某1主觀上是否還有報復或其他目的，不影響對故意的認定。綜上，宋某1的行為完全滿足了傳播淫穢物品罪的構成要件。
在傳播淫穢物品罪已既遂的情況下，宋某1以刪除該淫穢視頻為要挾，要求被害人向其支付人民幣 30 萬元，其行為又構成敲詐勒索罪，應數(shù)罪并罰。但因宋某1意志以外的原因未能得到該筆錢財，系犯罪未遂。一審法院對宋某1以傳播淫穢物品罪判處有期徒刑八個月，以敲詐勒索罪（未遂）判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個月是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
