《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第670號(hào)]胡某1等傳播淫穢物品案-如何把握利用網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢物品的犯罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
如何正確界定利用網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢物品的犯罪?
三、裁判理由
現(xiàn)代社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)已滲透到生活的方方面面，人們利用網(wǎng)絡(luò)生活、學(xué)習(xí)、交友，同時(shí)，也有不法分子利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品，擾亂正常的社會(huì)管理秩序和社會(huì)道德風(fēng)尚。隨著網(wǎng)絡(luò)越來(lái)越普及，將淫穢信息通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的現(xiàn)象也越來(lái)越多。網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息具有很強(qiáng)的隱蔽性，并且傳播的花樣不斷翻新，利用網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢信息就是近年來(lái)不斷涌現(xiàn)的新犯罪手段之一。網(wǎng)絡(luò)群一般是指具有相同興趣愛(ài)好的人聚在一起聊天， 在群空間中，用戶(hù)可以使用論壇、相冊(cè)、共享文件等多種交流方式。目前，雖然具有網(wǎng)絡(luò)聊天功能的網(wǎng)站均推出了群應(yīng)用， 但影響最廣泛的還是騰訊公司的 QQ 群。組（討論組）則是群內(nèi)的更小單位，是獨(dú)立于該群之外的臨時(shí)性會(huì)話(huà)組，組具有群的基本聊天和文件共享功能。為適應(yīng)打擊犯罪的需要，有必要專(zhuān)門(mén)對(duì)利用群組犯罪的問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院制定的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋?zhuān)ǘ罚┑谌龡l對(duì)利用群組傳播淫穢物品的行為應(yīng)如何定罪處罰進(jìn)行了明確的規(guī)定，這也是《解釋?zhuān)ǘ返囊淮罅咙c(diǎn)。
（一）群組的特點(diǎn)和社會(huì)危害性
傳統(tǒng)的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的犯罪，一般是個(gè)人將其所有的淫穢電子信息發(fā)布至網(wǎng)絡(luò)，供不特定的人下載、流覽，這種方式受眾以獲取淫穢信息為主要特點(diǎn)。后來(lái)涌現(xiàn)的論壇等評(píng)論方式突破了這一特點(diǎn)，使受眾不僅可以獲取信息，更可以主動(dòng)發(fā)帖交流。再后來(lái)，一些具有相同低級(jí)趣味愛(ài)好的人不滿(mǎn)足于上述方式，為了能及時(shí)分享經(jīng)驗(yàn)、交流感受，這些人聚在一起，產(chǎn)生了以傳播淫穢物品、散布色情信息為主的群組。至此， 可以看出，群組具有封閉性、即時(shí)性、交流性三大特點(diǎn)。所謂封閉性，是指?jìng)鞑ヒx電子信息的群組一般是為了傳播淫穢電子信息的目的而設(shè)立，或者設(shè)立后主要用于傳播淫穢電子信息，加入該群組的人一般也具有主動(dòng)獲取淫穢信息并與他人交流分享的目的，還需要通過(guò)該群組管理員的驗(yàn)證通過(guò)，取得群組資格。此外，一般的群組為保持其特性，規(guī)模不會(huì)太大，人員相對(duì)固定，相互之間比較了解、信任，群組之間的交流具有一定的私密性。所謂即時(shí)性，是指群組具有的網(wǎng)絡(luò)聊天的特性， 為了適應(yīng)這一特性，信息口語(yǔ)化，視頻、音頻聊天，即時(shí)傳輸圖片等應(yīng)運(yùn)而生，極大地滿(mǎn)足了聊天者的感觀需要。所謂交流性，是群組的根本特性，群組的成員具有相同的興趣愛(ài)好，在群內(nèi)資源共享、經(jīng)驗(yàn)互分，容易形成更直觀的主觀感受，也容易受他人教唆和影響產(chǎn)生犯罪沖動(dòng)。當(dāng)前，（淫穢色情）群組最大的危害在于群組成員之間互相交流犯罪經(jīng)驗(yàn)，繼而實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻等犯罪行為，引發(fā)惡性案件，極大地影響了社會(huì)的穩(wěn)定。
（二）利用群組傳播淫穢物品的定罪標(biāo)準(zhǔn)
《解釋?zhuān)ǘ返谌龡l規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對(duì)建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。該條確立了利用群組傳播淫穢物品的定罪標(biāo)準(zhǔn)，要求具備兩個(gè)條件：一是該群組的設(shè)立主要用于傳播淫穢電子信息；二是要求成員具有三十人以上或者造成嚴(yán)重后果，二者缺一不可。需要注意的是， 利用群組傳播淫穢電子信息的定罪標(biāo)準(zhǔn)不同于《解釋?zhuān)ǘ返诙l的規(guī)定，不以計(jì)算傳播電子信息的數(shù)量、點(diǎn)擊數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而是只要符合本條規(guī)定的兩個(gè)要件，即構(gòu)成犯罪。
1. 該群組的設(shè)立主要用于傳播淫穢電子信息
根據(jù) 2004 年“兩高”制定的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第九條的規(guī)定，淫穢電子信息包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息。其中， 視頻文件又包括電影、表演、動(dòng)畫(huà)等形式。群組受即時(shí)聊天特性和受眾獲取信息需求的影響，主要以傳播淫穢圖片和短信聊天溝通交流淫穢色情內(nèi)容為主，形式相對(duì)簡(jiǎn)單。
群組的設(shè)立要求主要用于傳播淫穢電子信息，傳播淫穢電子信息這一主題要求具備長(zhǎng)期性和居于主導(dǎo)地位，如果該群組具備多個(gè)聊天主題，并不以淫穢話(huà)題、傳播淫穢電子信息為主， 或者雖在某一時(shí)段內(nèi)以淫穢話(huà)題、傳播淫穢電子信息為主要內(nèi)容，但后來(lái)又轉(zhuǎn)移至其他主題，則必須綜合判斷，不能一概認(rèn)定該群組的設(shè)立主要是用于傳播淫穢電子信息。在具體判斷一個(gè)群組是不是主要用于傳播淫穢電子信息時(shí)，可以從申請(qǐng)加入該群組的留言、歷史聊天記錄、資源共享內(nèi)容、群組內(nèi)通告等方式來(lái)判斷。
本案中，被告人陳某2在創(chuàng)建該群時(shí)即抱有與他人共享淫穢視頻的目的。其他被告人如胡某1、高某3加入和充當(dāng)管理員都是為了與他人共享淫穢信息并提高權(quán)限，群內(nèi)成員還經(jīng)常喊話(huà)要求群成員上傳淫穢視頻，據(jù)此，可判定該群設(shè)立的目的即是主要用于傳播淫穢電子信息。
2. 要求成員具有三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的為何《解釋?zhuān)ǘ穼?duì)利用群組傳播淫穢信息的犯罪行為沒(méi)有按照《解釋?zhuān)ǘ返诙l的規(guī)定以計(jì)算傳播電子信息的數(shù)量、點(diǎn)擊數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而是另辟蹊徑，以成員數(shù)量和嚴(yán)重后果來(lái)定罪呢?這主要是基于如下考慮：群組具有人員的封閉性和受眾的特定性，在線(xiàn)聊天和傳播淫穢電子信息時(shí)，如果不屏蔽消息，受眾都可以接收，如果以傳播電子信息的數(shù)量計(jì)算，從傳播者的角度考慮過(guò)于放縱，從受眾的角度考慮又太嚴(yán)苛。比如，在一個(gè)成員為 50 人的群組中，如果從受眾的角度來(lái)計(jì)算，只需要傳播者發(fā) 8 張圖片，即可達(dá)到傳播淫穢圖片 400 件的要求，構(gòu)成傳播淫穢物品罪；而這不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，因?yàn)樯鲜鲂袨榕c在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布可供普通上網(wǎng)用戶(hù)查看的淫穢圖片相比，前者的社會(huì)危害性不會(huì)更大，但處罰卻更為嚴(yán)厲。但是，如果對(duì)傳播者按照其傳播的實(shí)際圖片數(shù)量計(jì)算，傳播者必須上傳 400 張圖片才能構(gòu)成犯罪，又會(huì)導(dǎo)致對(duì)此類(lèi)行為打擊不力。再以點(diǎn)擊數(shù)為例，《解釋》第三條要求實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到二萬(wàn)次以上才構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而群組一般只有幾十人，至多也就幾百人，這樣的人員規(guī)模一般難以達(dá)到法定的點(diǎn)擊數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，如果以點(diǎn)擊數(shù)定罪處罰，將導(dǎo)致對(duì)實(shí)際已嚴(yán)重危害社會(huì)的此類(lèi)犯罪行為打擊不力?！督忉?zhuān)ǘ芬?guī)定以成員數(shù)來(lái)確定定罪的標(biāo)準(zhǔn)，符合群組的特性，也具有較強(qiáng)的可操作性。
從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，大部分群組的成員數(shù)不超過(guò) 50 人。我們認(rèn)為，建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，其發(fā)展成員超過(guò) 30 人即具有較大的社會(huì)危害性。當(dāng)然群的成員越多，意味著其社會(huì)危害性越大，實(shí)踐中，以成員數(shù)來(lái)作為評(píng)判該群社會(huì)危害性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在量刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。舉例說(shuō)明， QQ 群分為普通群、高級(jí)群、超級(jí)群 3 類(lèi)，人數(shù)上限分別為 100人、200 人、500 人，除了人數(shù)上的規(guī)定外，群的級(jí)別越高． 共享空間越大，群的排名越靠前，知名度越高，被搜索加人的可能性也越大，因此，從群的級(jí)別上也可以判斷出該群的影響和社會(huì)危害性。以本案為例，被告人陳某2所創(chuàng)建的群至案發(fā)時(shí)， 已達(dá)到 300 余人，已具有相當(dāng)規(guī)模和社會(huì)危害性，應(yīng)依法予以定罪處罰。此外，需要注意的是，30 人是法定下限標(biāo)準(zhǔn)，如果沒(méi)有造成嚴(yán)重后果而低于此數(shù)則不構(gòu)成犯罪。因?yàn)楸咀锴址傅目腕w是社會(huì)管理秩序和社會(huì)主義道德風(fēng)尚，其傳播行為具備將淫穢信息在社會(huì)上廣為散播的特征，如果向特定的人轉(zhuǎn)移淫穢物品或者在小規(guī)模的群內(nèi)如親朋好友的群內(nèi)散播則不構(gòu)成犯罪。
在以群內(nèi)成員達(dá)到 30 人以上認(rèn)定犯罪時(shí)還有一個(gè)證據(jù)上的問(wèn)題，即該 30 人是群內(nèi)頭像圖標(biāo)顯示的 30 人，還是要求公安機(jī)關(guān)找到圖標(biāo)本人即在現(xiàn)實(shí)中能夠找到匹配的30 人?我們認(rèn)為，以網(wǎng)絡(luò)顯示為準(zhǔn)，不需要找到現(xiàn)實(shí)生活中的人，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)本就是天南海北的人聚在一起，要求現(xiàn)實(shí)中找到這些人會(huì)涉及實(shí)際的取證困難，浪費(fèi)司法資源，不具有可行性。但這里需要注意兩個(gè)問(wèn)題：一是重復(fù)注冊(cè)的問(wèn)題，一般而言，不會(huì)有人為了獲得相同的信息而去重復(fù)注冊(cè)，如果群組的規(guī)模已經(jīng)上百，即使有重復(fù)注冊(cè)，也可以忽略不計(jì)。但如果群組的規(guī)模在定罪的臨界線(xiàn)上，而公安機(jī)關(guān)在偵查時(shí)發(fā)現(xiàn)或者被告人提出群內(nèi)成員有重復(fù)注冊(cè)的情況經(jīng)查證屬實(shí)從而影響到對(duì)被告人的定罪時(shí)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)查證屬實(shí)的重復(fù)注冊(cè)數(shù)予以扣除。二是有些成員雖然注冊(cè)，但僅上過(guò)幾次，后來(lái)不再參與該群組而頭像仍然保留，對(duì)于這些人數(shù)是否需要扣除?我們認(rèn)為不能扣除。因?yàn)殡m然這些人在案發(fā)時(shí)可能已經(jīng)虛置，但曾經(jīng)在該群內(nèi)獲取并交流過(guò)淫穢信息，淫穢物品對(duì)其業(yè)已產(chǎn)生影響，何況這些虛置的人隨時(shí)可以“復(fù)活”，只要再次登陸該群，仍可獲取先前該群已散播的淫穢物品信息，淫穢信息對(duì)其潛在影響并沒(méi)有消失。從另外一個(gè)角度講，群組犯罪的處罰對(duì)象是群的建立者、 管理者和主要傳播者，群內(nèi)一般成員并不處罰，建立者、管理者和主要傳播者在傳播淫穢物品時(shí)對(duì)群內(nèi)成員的人數(shù)是一種概括的故意，不論該成員是否在線(xiàn)、是否長(zhǎng)期參與群活動(dòng)均不影響其故意的成立，所以從受罰對(duì)象的角度來(lái)講，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)虛置的頭像數(shù)予以扣除。
構(gòu)成本罪的另一個(gè)選擇性客觀要件是“造成嚴(yán)重后果”?！霸斐蓢?yán)重后果”，是指利用群組傳播淫穢電子信息對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重、需要追究刑事責(zé)任的情形。目前，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些以未滿(mǎn)十四周歲未成年人的淫穢信息為主要內(nèi)容的群組。不法分子通過(guò)這些群組獲取和交換淫穢圖片，交流奸淫猥褻幼童的經(jīng)驗(yàn)，刺激更多的人在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)施奸淫猥褻幼童的行為，對(duì)未成年人造成了嚴(yán)重的侵害。還有一些群組要求成員加入該群組的條件即為本人實(shí)施的性侵犯照片（即所謂的“原創(chuàng)圖片”），這些以本人現(xiàn)實(shí)犯罪或不法行為為前提條件的網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪，更要予以嚴(yán)厲打擊，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法數(shù)罪并罰。
（三）利用群組傳播淫穢物品的處罰對(duì)象
《解釋?zhuān)ǘ访鞔_規(guī)定，利用群組傳播淫穢電子信息的處罰對(duì)象是群的建立者、管理者和主要傳播者。作為群的“主人”，群的創(chuàng)建者擁有群內(nèi)的最高權(quán)限，可以決定群的去留、解散或者恢復(fù)群，還可以任命群內(nèi)成員為管理員，替其行使管理群的責(zé)任。管理員與創(chuàng)建者基本具有相同的權(quán)限，可以驗(yàn)證其他成員加入該群，對(duì)不符合群要求的成員予以刪除，負(fù)責(zé)群的日常管理，發(fā)布群內(nèi)公告，引導(dǎo)群內(nèi)討論話(huà)題，活躍群內(nèi)氣氛，可以刪除帖子、照片、文件等，以維護(hù)群的宗旨或目的， 并使群得到長(zhǎng)久發(fā)展。也正是因?yàn)槿簞?chuàng)建者、管理者與犯罪集團(tuán)總的組織、領(lǐng)導(dǎo)者的地位、作用類(lèi)似，所以，即使群組的創(chuàng)建者、管理者本人不上傳淫穢信息或不參與討論淫穢話(huà)題，也應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)群的討論內(nèi)容和刊載信息負(fù)責(zé)。本案中，被告人陳某2作為創(chuàng)建者并沒(méi)有上傳淫穢視頻，被告人胡某1作為管理員也沒(méi)有上傳淫穢視頻，但其二人卻均定罪判刑，正是基于其二人所具有的群的創(chuàng)建者和管理者的身份。
《解釋?zhuān)ǘ愤€規(guī)定了對(duì)主要傳播者定罪處罰，這是因?yàn)閭鞑フ呔唧w實(shí)施了將其占有的淫穢電子信息文件上傳至群， 并具有將這些文件在群內(nèi)成員傳播、共享的目的，理應(yīng)處罰， 此不贅述。需要注意的是，主要傳播者在實(shí)施了犯罪行為后退出該群是否還需要處罰，我們認(rèn)為，只要上傳了淫穢電子信息， 能夠認(rèn)定為主要傳播者，不論案發(fā)時(shí)是否還為該群成員，其實(shí)際傳播行為早已完成，惡劣影響也已產(chǎn)生，均應(yīng)依法予以處罰。 本案中，對(duì)被告人高某3、陳某4的處罰即是如此，該群共享空間內(nèi)的主要淫穢視頻文件為該二人所上傳，雖案發(fā)時(shí)二人均已退出，仍然構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 蘇敏 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
