《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第583號(hào)]楊某1侵占案-如何理解和認(rèn)定侵占罪中的“代為保管他人財(cái)物”
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二、主要問(wèn)題
1. 如何理解和認(rèn)定侵占罪中“代為保管他人財(cái)物”?
2. 對(duì)本案被告人楊某1的盜竊行為是否應(yīng)定罪處罰?
三、裁判理由
(一)被告人楊某1不具有“代為保管他人財(cái)物”的主體身份，也不具有“拒不返還”情節(jié)，其行為不構(gòu)成侵占罪。
刑法第二百七十條第一款規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，是侵占罪。據(jù)此，代為保管他人財(cái)物和拒不退還，是構(gòu)成侵占罪的兩個(gè)重要條件。具體而言，首先，構(gòu)成侵占罪要求行為人對(duì)他人的財(cái)物存在代為保管事實(shí)。如不具有這種主體身份特征，則缺乏構(gòu)成侵占罪的基本條件。典型意義上的代為保管關(guān)系產(chǎn)生于保管合同之中，此外，加工承攬合同、委托合同、租賃合同、使用借貸合同、擔(dān)保合同等眾多的合同關(guān)系均可能存在代為保管關(guān)系。本案中的代為保管關(guān)系產(chǎn)生于加工承攬合同，即承攬人按照定作人的要求完成工作、交付成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬合同有兩種情形，一種是加工的原材料由承攬人自己選用；另一種是由定作人提供。在第一種情形下，定作人不負(fù)責(zé)提供原材料，承攬人先行支付購(gòu)買(mǎi)材料費(fèi)用，對(duì)自己選用的材料享有所有權(quán)，對(duì)于利用該材料加工完成的工作成果，若承攬人不將其交付給定作人，不成立侵占罪，只構(gòu)成民事上的違約。在第二種情形下即定作人提供原材料的情形下，原材料被交付給承攬人之后并未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，承攬人只是暫時(shí)地享有占有、支配、按照合同目的使用原材料的權(quán)利。在履行合同時(shí)，承攬人負(fù)有返還原材料加工完畢的工作成果的義務(wù)， 此時(shí)原材料就處于代為保管的狀態(tài)，拒不返還便屬于侵占。
本案自訴人趙某2與被告人楊某1的父親楊作新之間存在加工承攬合同，究其合同約定內(nèi)容屬于上述第二種承攬模式。雖然楊作新的襪子加工廠系家庭經(jīng)營(yíng)模式，楊某1系家庭成員之一，但由于楊作新的襪子加工廠的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者是楊作新夫婦，楊某1并未參與到經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)家庭經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所涉及的財(cái)物沒(méi)有控制管理的權(quán)利，故事實(shí)上并不占有這些財(cái)物。而侵占罪中的代為保管關(guān)系要求被告人對(duì)他人財(cái)物存在事實(shí)上的占有關(guān)系。故對(duì)于自訴人趙某2委托加工的襪子，只有從事經(jīng)營(yíng)并實(shí)際占有這些襪子的楊作新夫婦才有可能構(gòu)成侵占罪的主體，楊某1不具有構(gòu)成侵占罪的主體資格，其行為不符合侵占罪中代為保管他人財(cái)物的主體特征。
其次，被告人楊某1不具有“拒不退還”的情節(jié)。認(rèn)定行為人“拒不退還”，要求行為人主觀上不想退還，客觀上以實(shí)際行動(dòng)表明不退還的意思。如果行為人以出賣(mài)、贈(zèng)與、使用等形式實(shí)際處分代為保管的他人財(cái)物后，表示愿意賠償財(cái)物所有人的經(jīng)濟(jì)損失的，一般不能認(rèn)定為“拒不返還”。因?yàn)槎鄶?shù)情況下，財(cái)物的價(jià)值可以通過(guò)貨幣來(lái)體現(xiàn)，在原物不能退還時(shí)，行為人愿意用貨幣或者種類(lèi)物來(lái)賠償?shù)模砻髌洳痪哂蟹欠ㄕ加械囊馑?，不?yīng)認(rèn)定為侵占罪。本案中，公安機(jī)關(guān)在自訴人報(bào)案后，即根據(jù)被告人楊某1的交代，從該批襪子的收購(gòu)處將襪子追回并已退還給自訴人，沒(méi)有發(fā)生自訴人要求楊某1或者其父楊作新返還襪子而他們拒不返還的情況。相反，案件發(fā)生后，被告人及其家屬?gòu)囊婚_(kāi)始就表示愿意進(jìn)行等價(jià)賠償，但遭到自訴人拒絕。由于襪子是種類(lèi)物，自訴人委托楊作新加工襪子的目的也是為了出售謀利，被告人以貨幣形式完全可以賠償自訴人的經(jīng)濟(jì)損失，故自訴人雖拒絕接受賠償，但不能由此否定被告人具有賠償意愿和賠償能力。據(jù)此，被告人楊某1的行為也不符合侵占罪所要求的“拒不退還”的要件，其行為不構(gòu)成侵占罪。
(二)對(duì)楊某1不以盜竊罪追究刑事責(zé)任，符合有關(guān)司法解釋規(guī)定的精神
被告人楊某1的行為雖不構(gòu)成侵占罪，但楊某1在其父母不知情的情況下，采取秘密竊取的手段，將自訴人委托其父母加工而由其父母實(shí)際占有的襪子盜賣(mài)出去，形式上完全符合盜竊罪的構(gòu)成特征。那么， 對(duì)楊某1的行為是否應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任?我們認(rèn)為，根據(jù)本案的具體情況，對(duì)楊某1的盜竊行為可以不追究刑事責(zé)任。主要理由是，被盜襪子雖然是自訴人趙某2的財(cái)產(chǎn)，但因系其委托楊某1的父親楊作新進(jìn)行加工而實(shí)際上由楊作新保管占有，楊作新對(duì)襪子的毀損滅失負(fù)有賠償責(zé)任，故本案實(shí)際上屬于發(fā)生在家庭內(nèi)部的盜竊案件。對(duì)于此類(lèi)盜竊案件的處理，司法實(shí)踐中一直采取慎重態(tài)度。最高人民法院、最高人民檢察院 1984 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定，處理具體案件時(shí)，要把偷竊自己家里或者近親屬的，同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別。最高人民法院、最高人民檢察院 1992 年制定的《關(guān)于辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步明確規(guī)定：“盜竊自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別。”1997 年刑法修訂后，最高人民法院制定的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》延續(xù)了這一政策精神，規(guī)定： “偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”
之所以要慎重處理發(fā)生在家庭內(nèi)部或者近親屬間的盜竊案件， 主要根據(jù)在于：第一，這種盜竊行為侵害的是家庭共有財(cái)產(chǎn)或者近親屬的財(cái)產(chǎn)，親屬關(guān)系的存在一定程度上淡化了所有者對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)烈保護(hù)需求和由此產(chǎn)生的利害沖突，故與發(fā)生在社會(huì)上的其他盜竊行為的社會(huì)危害性差別較大，一般不屬于嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪，處理時(shí)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待符合寬嚴(yán)相濟(jì)的政策精神。第二，從我國(guó)傳統(tǒng)親情觀念出發(fā)，民眾一般不認(rèn)為盜竊家庭或者親屬的財(cái)物構(gòu)成犯罪，案件發(fā)生后一般也會(huì)對(duì)盜竊者給予諒解，不希望追究其法律責(zé)任，更不希望追究其刑事責(zé)任。因此，如果不考慮此類(lèi)盜竊的特殊性而與發(fā)生在社會(huì)上的一般盜竊在處罰上相區(qū)別，社會(huì)效果不好。第三，對(duì)此類(lèi)案件一般不作為犯罪處理，客觀上給盜竊者以改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，一般不會(huì)有再犯的危險(xiǎn)，也有利于維護(hù)家庭穩(wěn)定和親屬之間的團(tuán)結(jié)和睦。基于這些理由，我們認(rèn)為，雖然本案被告人楊某1盜竊的襪子的價(jià)值達(dá) 8 萬(wàn)余元，數(shù)額巨大，但鑒于其盜賣(mài)襪子造成的損失最終由其父母承擔(dān)賠償責(zé)任，且其父母也愿意積極賠償自訴人的經(jīng)濟(jì)損失，其盜竊行為的社會(huì)危害性大大降低，從貫徹上述司法解釋規(guī)定的精神和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策角度出發(fā)，不以盜竊罪追究其刑事責(zé)任有利于實(shí)現(xiàn)案件處理的良好社會(huì)效果。
綜上，一、二審法院依據(jù)法律規(guī)定，準(zhǔn)確貫徹相關(guān)政策精神，沒(méi)有對(duì)被告人楊某1追究刑事責(zé)任是正確的。
(撰稿：浙江省高級(jí)人民法院刑三庭聶昭偉審編：最高人民法院刑五庭 王勇)
