《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第570號]白某1、肖某2綁架案-綁架罪未完成形態(tài)的區(qū)分
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 綁架罪的未完成形態(tài)如何認(rèn)定?
2. 為了實(shí)施綁架犯罪而搶劫了他人汽車的行為，如何定罪?
三、裁判理由
(一)是否“著手”實(shí)行犯罪是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)。
本案中，二被告人為了實(shí)施綁架犯罪，準(zhǔn)備了犯罪工具，并且與被害人電話聯(lián)系，試圖騙出被害人，后因認(rèn)識錯誤而停止犯罪，其行為是犯罪預(yù)備還是犯罪未遂，審理中存在較大的分歧，需要澄清。正確區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂，關(guān)鍵在于犯罪停止的階段，即是停止在犯罪實(shí)行前階段還是犯罪實(shí)行階段。根據(jù)刑法規(guī)定，是否著手實(shí)施犯罪，是區(qū)分犯罪實(shí)行前階段和實(shí)行階段的標(biāo)準(zhǔn)。尚未著手實(shí)施犯罪，只是為了犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，由于意志以外的原因而停止的，屬于犯罪預(yù)備；已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因而停止的，屬于犯罪未遂。一般認(rèn)為，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指被告人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為，這種行為已經(jīng)不再是為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的性質(zhì)，已經(jīng)使刑法所保護(hù)的具體法益初步受到危害或者面臨實(shí)際的威脅。據(jù)此，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪行為的著手，必須結(jié)合具體個罪，根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定，考察其犯罪構(gòu)成要件的客觀方面。凡是實(shí)施了分則規(guī)定的某一犯罪客觀構(gòu)成要件方面的行為的，屬于已經(jīng)著手；凡是尚未實(shí)施上述行為，只是為上述行為的實(shí)行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件的，屬于未著手，符合條件的，可以認(rèn)定為犯罪預(yù)備。
犯罪預(yù)備有兩種情形：其一是準(zhǔn)備犯罪工具；其二是為實(shí)施犯罪創(chuàng)造便利條件。其中，制造條件形式多樣，往往容易與實(shí)行行為相混淆，尤其是接近犯罪對象的行為。這種行為是很多犯罪的共性行為， 不屬于某一具體犯罪的客觀要件，對犯罪對象的威脅并不迫切，不應(yīng)屬于實(shí)行行為，而應(yīng)屬于預(yù)備行為。具體到本案而言，正確認(rèn)定二被告人是否著手實(shí)施綁架行為，必須正確界定綁架罪的客觀行為。根據(jù)刑法第二百三十八條的規(guī)定，綁架罪是指被告人以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。根據(jù)本條規(guī)定，只要實(shí)施了劫持人質(zhì)行為，就屬于犯罪已經(jīng)著手。劫持的方式，一般表現(xiàn)為使用暴力、脅迫以及其他剝奪自由的手段。凡是為以暴力、脅迫等手段剝奪被害人人身自由服務(wù)、創(chuàng)造條件的行為，均屬于綁架罪犯罪預(yù)備行為，而不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)行行為。如行為人采用欺騙手段將被害人騙至或者騙離某一地點(diǎn)再進(jìn)行挾持的，這種騙離行為尚不屬于劫持行為，因?yàn)檫@種行為尚未真正侵害到被害人的人身自由，只有對被害人進(jìn)行扣押或者關(guān)押，限制或剝奪其人身自由，才屬于劫持行為。從劫持的時間角度看，只有被告人實(shí)施了暴力、脅迫等剝奪被害人人身自由的行為，才能認(rèn)定為開始實(shí)施劫持行為。在此之前的行為，不論復(fù)雜簡單、時間長短、內(nèi)容多少、危害大小，均屬于劫持開始前為劫持目的服務(wù)的行為，不應(yīng)認(rèn)定為劫持行為本身，也就不能認(rèn)定為著手實(shí)施綁架犯罪。相應(yīng)地，可以認(rèn)定為綁架罪預(yù)備階段的行為，按照犯罪預(yù)備處理。
這是因?yàn)?，我國刑法對綁架罪設(shè)置了嚴(yán)厲的刑罰，法定最低刑為有期徒刑十年。①縱觀我國刑法分則的規(guī)定，“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”這一法定刑幅度所對應(yīng)的都是嚴(yán)重的罪行，如故意傷害致人死亡、搶劫致人重傷或者死亡等犯罪。因此我們在解釋、認(rèn)定綁架罪的構(gòu)成要件時，應(yīng)考慮到其法定刑的嚴(yán)重程度作出相應(yīng)合理的解釋， 以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。在確定綁架罪的“著手”時，一方面要符合“著手” 的一般理論，另一方面要顧及綁架罪的特殊性。鑒于綁架罪的法定刑起點(diǎn)較高，確定其“著手”的時間就不宜過早，避免對較輕的行為科以過重的刑罰，從而做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。具體地說，綁架罪的“著手” 應(yīng)該解釋為實(shí)施了直接侵犯人質(zhì)人身權(quán)利的行為，即劫持人質(zhì)的行為。因?yàn)橹挥羞@種劫持行為才直接侵犯法益，才能與“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”相匹配。相應(yīng)地，在劫持人質(zhì)之前的行為，只具有抽象的危險性，尚未對人質(zhì)造成現(xiàn)實(shí)的危害，不足以解釋為綁架的實(shí)行行為，否則會造成罪刑的不均衡。
本案中，二被告人經(jīng)過預(yù)謀，準(zhǔn)備綁架陳某某勒索財物。為了達(dá)到這一犯罪目的，進(jìn)行了周密的計劃與部署，包括準(zhǔn)備犯罪工具，設(shè)騙局接近陳某某。其中準(zhǔn)備用于扣押被害人的車輛和用于脅迫被害人的爆炸裝置，均屬于準(zhǔn)備犯罪工具的范疇，系犯罪預(yù)備行為，不存爭議。有爭議的問題在于，被告人沒騙局與被害人電話聯(lián)系意圖讓被害人“自動地”來到其車輛上，這是否屬于綁架的著手。從社會生活領(lǐng)域或者從被告人的主觀意思中，可能會認(rèn)為，經(jīng)過了數(shù)月的籌劃，準(zhǔn)備了所需要的全部工具，到了案發(fā)當(dāng)天，時機(jī)成熟了，便可以“著手” 實(shí)施了，便打了電話與被害人聯(lián)系，以至于① 2009 年 2 月 28 日，全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》對綁架罪進(jìn)行了修訂，將綁架罪的法定刑起點(diǎn)降為五年有期徒刑，而本案審理時仍適用1997 年刑法的有關(guān)規(guī)定。
認(rèn)為這一行為屬于綁架罪的著手。但是，根據(jù)上述有關(guān)綁架罪著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，被告人只有實(shí)施了扣押被害人剝奪其人身自由的行為才能屬于綁架的實(shí)行行為，才可以認(rèn)定為綁架的著手。因此，被告人誘騙被害人的行為，是為實(shí)施扣押行為提供便利，創(chuàng)造條件，使綁架行為得以實(shí)施，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪預(yù)備。故本案中，二被告人的行為尚處于預(yù)備階段，而不屬于已經(jīng)著手實(shí)施犯罪。
(二)是否具有停止犯罪的“主動性”是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪中止的標(biāo)準(zhǔn)。
在本案中，二被告人在與被害人聯(lián)系過程中，誤以為被察覺，遂停止了犯罪，這種情況是否屬于犯罪中止，成了本案的另一個爭議問題。
根據(jù)我國刑法總則規(guī)定，犯罪中止的成立，必須滿足以下幾個條件：第一，時間條件，即只能存在于犯罪過程中，犯罪中止不僅存在于犯罪實(shí)行階段，也存在于犯罪預(yù)備階段。第二，原因條件，即基于主觀自動的原因，具有主動性。在犯罪中止的情況下，之所以沒有完成犯罪，是由于行為人自動放棄犯罪或者防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，被告人自認(rèn)為在當(dāng)時的情況下可以繼續(xù)實(shí)施、完成犯罪，基于本人的意志而停止了犯罪，屬于犯罪中止。反過來說，雖然在客觀上不存在犯罪的障礙，但是被告人誤認(rèn)為存在犯罪的障礙，認(rèn)為犯罪不可能繼續(xù)進(jìn)行的，這種情況下停止犯罪的，不具有停止犯罪的主動性。第三，效果條件，即被告人必須是徹底地放棄了犯罪，且沒有發(fā)生犯罪結(jié)果。在綁架犯罪的預(yù)備階段，區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪中止，關(guān)鍵在于正確認(rèn)定被告人停止犯罪是自愿的還是被迫的，沒有著手實(shí)施綁架犯罪行為是否違背其主觀意志。區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪中止，就需要考察被告人放棄繼續(xù)實(shí)施預(yù)備行為及實(shí)施犯罪行為是否因?yàn)橛龅搅瞬焕谥值囊蛩?，該因素不利程度如何，是否足以阻止被告人著手?shí)施犯罪。如果回答是肯定的，則可能成立犯罪預(yù)備；否則可能成立犯罪中止。
具體到本案，二被告人經(jīng)過周密策劃，犯罪意志堅定，試圖將綁架犯罪進(jìn)行到底，甚至準(zhǔn)備好了犯罪后潛逃使用的犯罪工具。在進(jìn)行犯罪預(yù)備活動即編造謊言聯(lián)系被害人的過程中，誤以為被被害人發(fā)現(xiàn)了真相，事情敗露，遂停止了犯罪。被告人試圖通過編造謊言的手段接近被害人，因?yàn)檎J(rèn)識錯誤而認(rèn)為存在繼續(xù)進(jìn)行犯罪的障礙，不但不能騙出被害人還有被當(dāng)場抓獲的現(xiàn)實(shí)危險。這種認(rèn)識錯誤本身就是一個客觀存在的障礙，且這種障礙是重大的，足以打破二被告人的犯罪計劃，使犯罪無法繼續(xù)。這正是“意志以外的原因”迫使被告人停止了犯罪，屬于犯罪預(yù)備。而事實(shí)上，被害人恰恰被二被告人的行為欺騙了，信以為真，決定乘坐二被告人的車輛，并到門口等待車輛的到來，如果被告人沒有發(fā)生認(rèn)識上的錯誤，犯罪行為是可以繼續(xù)進(jìn)行下去的，但是這些并不影響被告人行為的定性。二被告人放棄犯罪，并非自己主動放棄實(shí)施犯罪，如果二被告人當(dāng)時沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤，勢必會按部就班地實(shí)施自己的犯罪計劃。缺乏主動性的停止犯罪，故不能成立犯罪中止。
(三)為了實(shí)施綁架犯罪而搶劫他人汽車的行為如何定罪?
本案中，二被告人為了準(zhǔn)備綁架工具強(qiáng)行劫走了白某某的汽車， 允諾用后返還，且其事后確實(shí)返還了車輛，這一行為不構(gòu)成搶劫罪。搶劫罪，在主觀方面要求行為人具有非法占有的目的。這種“非法占有”，不同于民法中作為所有權(quán)內(nèi)容之一的“占有”，不是暫時的占有而是永久的占有，主觀上不打算歸還，即意圖變他人所有為自己所有。如果行為人主觀上只是想暫時使用，沒有占為己有的目的， 則不能認(rèn)定為搶劫罪。當(dāng)然，這種主觀的想法不能僅憑行為人的供述和辯解，而應(yīng)結(jié)合客觀方面綜合分析認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“為盜竊其他財物， 盜竊機(jī)動車輛當(dāng)犯罪工具使用的，被盜機(jī)動車輛的價值計人盜竊數(shù)額；為實(shí)施其他犯罪盜竊機(jī)動車輛的，以盜竊罪和所實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰。為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機(jī)動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實(shí)施的犯罪從重處罰?！边@是針對盜竊問題的規(guī)定，但是通過這一規(guī)定，可以看出盜竊罪中的“非法占有” 排除了暫時使用這種情況。而搶劫罪和盜竊罪在非法占有目的這一主觀方面是一致的，可以做相同的理解，即強(qiáng)行劫取他人車輛暫時使用， 事后返還的，不宜認(rèn)定為搶劫罪。當(dāng)然，如果在劫取車輛過程中使用暴力行為，構(gòu)成其他犯罪的，可以以其他犯罪懲處。
具體到本案，被害人白某某是一名“黑車”司機(jī)，二被告人以租車為名將白某某騙至偏僻的地方，然后采用暴力手段控制白某某，向其表明要借用該車，第二天辦完事后會把車輛返還，如果白某某不同意，將對其施暴。白某某迫于無奈，交出了車鑰匙，讓二被告人將車開走。二被告人讓白某某留下了聯(lián)系方式，稱次日中午前會通知白某某取車，然后將車開走。白某某車輛被劫走以后，隨即報警。警方對此案立案偵查。二被告人在綁架行為未能實(shí)施后，將該車停在朝陽區(qū)酒仙橋一停車場，把車鑰匙放在車旁隱蔽地方，然后打電話通知白某某取車，白某某按照電話指示的地方果然找到了自己的車輛，由此可以印證二被告人在主觀上只是想強(qiáng)行借用被害人的車輛，而不是要非法占有被害人的車輛。二被告人對車輛沒有非法占有的目的，故不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。
如果二被告人劫取被害人的車輛作為綁架罪的犯罪工具，也沒打算返還車輛的，則其主觀上就具有非法占有的目的，這種行為構(gòu)成搶劫罪。此時，其搶劫汽車的行為屬于綁架罪的預(yù)備行為，但是二者不屬于牽連犯，也不屬于吸收犯，應(yīng)予并罰懲處。對此，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“為搶劫其他財物，劫取機(jī)動車輛當(dāng)作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機(jī)動車輛的價值計人搶劫數(shù)額；為實(shí)施搶劫以外的其他犯罪劫取機(jī)動車輛的，以搶劫罪和實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰?！边@一規(guī)定，為處理此類問題提供了依據(jù)，當(dāng)然這是以其劫取機(jī)動車輛的行為構(gòu)成搶劫罪為前提的。
(撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院臧德勝審編：最高人民法院刑二庭苗有水)
