《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第569號]韓某1故意傷害案-如何認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
為免受他人毆打，在逃離的過程中，捅刺追趕的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?
三、裁判理由
對于被告人韓某1在本案中實(shí)施的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，在本案審理期間存在三種意見：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，韓某1并非在被害人對其實(shí)施毆打的情況下傷害被害人，其行為屬于防衛(wèi)不適時，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)；
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，韓某1對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，沒有過當(dāng)，應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)；
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，韓某1的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。
厘清上述爭議，準(zhǔn)確認(rèn)定被告人韓某1行為的性質(zhì)，需要解決兩個焦點(diǎn)問題：
一是韓某1的行為是否是對不法侵害的防衛(wèi)行為；
二是韓某1的行為是否明顯超過防衛(wèi)的必要限度。
我國刑法第二十條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，該條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”；第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。據(jù)此，通說認(rèn)為，成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)具有五個要件，即：存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為， 不法侵害正在進(jìn)行，具備防衛(wèi)意識，針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)， 防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。上述正當(dāng)防衛(wèi)的五要件， 可以分為三個層次理解：第一層次，是對正當(dāng)防衛(wèi)行為的描述，即以防衛(wèi)的主觀意識支配實(shí)施的防衛(wèi)行為；第二層次，是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為的時空條件，只有當(dāng)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害且不法侵害正在進(jìn)行時， 針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)，方能成立正當(dāng)防衛(wèi)；第三層次，從結(jié)果方面對正當(dāng)防衛(wèi)的成立設(shè)定了限制條件，即除特殊防衛(wèi)外，正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度。據(jù)此考察本案中被告人韓某1的行為，我們贊同第三種觀點(diǎn)，即認(rèn)為韓某1的行為屬于防衛(wèi)行為，但是因其明顯超過必要限度造成重大損害，因此屬于防衛(wèi)過當(dāng)。具體理由如下：
首先，韓某1為使自身人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取制止不法侵害的行為，具有防衛(wèi)的正當(dāng)性。
本案中，韓某1所實(shí)施的防衛(wèi)行為，滿足存在不法侵害且不法侵害正在進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)時間條件。所謂“不法侵害”，應(yīng)包括犯罪行為但并不止于犯罪的一切違法、危害社會行為，這些行為給社會秩序和公民權(quán)益帶來現(xiàn)實(shí)危害，均屬于不法侵害的范圍。本案中，被害人王某僅因嫉妒，即糾集多人，先在網(wǎng)吧滋事，再行毆打韓某1，韓某1的人身安全權(quán)利因此遭受到現(xiàn)實(shí)的不法侵害。所謂“不法侵害正在進(jìn)行”，其起止時間應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)行侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益時止。把握不法侵害是否正在進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)是考量合法權(quán)益是否處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害和威脅之下，以使防衛(wèi)行為成為保護(hù)法益的必要手段。結(jié)合本案案情考察， 被害人一方糾集多人，進(jìn)網(wǎng)吧拖拽、在門口守候和毆打被害人，其先期行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅并已侵犯韓某1的人身安全權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定其不法行為已經(jīng)實(shí)施；面對被害人一方明顯的不法侵害意圖和已經(jīng)實(shí)施的毆打等不法侵害行為，韓某1為免遭不法侵害的繼續(xù)而逃脫，被害人等仍然群起追趕，可見被害人一方的不法侵害對韓某1的人身安全所造成的威脅并沒有消除或停止，并可能進(jìn)一步加重，對韓某1的不法侵害行為處于持續(xù)狀態(tài)。因此，韓某1實(shí)施反擊時，正值不法侵害行為正在進(jìn)行的緊迫期間，其實(shí)施防衛(wèi)行為是適時的。認(rèn)為只有當(dāng)韓某1在遭受被害人毆打的瞬間予以反擊，方能滿足正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件，否則屬于事后防衛(wèi)的觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的。
韓某1實(shí)施反擊行為，還滿足遭受不法侵害的當(dāng)場、針對不法侵害人實(shí)施的場合及對象條件。本案的案發(fā)原因是被害人王某因嫉妒而欲毆打韓某1，王某在其中起了糾集他人、唆使他人進(jìn)入網(wǎng)吧尋釁以及積極主動地單獨(dú)、親自實(shí)施進(jìn)入網(wǎng)吧滋事、毆打及追趕韓某1的行為，是組織、指揮、實(shí)施尋釁滋事的主要不法侵害人；韓某1是在被害人王某追上其且有其他同伙尾隨被害人正在追擊的時候，針對被害人本人，當(dāng)場實(shí)施反擊，抵制其所實(shí)行的不法侵害行為，以使其停止侵害或喪失侵害能力，符合防衛(wèi)的目的。
綜上所述，韓某1以防衛(wèi)的意識而實(shí)施防衛(wèi)的行為，是在滿足刑法所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)時空條件情形之下實(shí)施的，對此二審法院判決認(rèn)定韓某1對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為是適時的、必要的意見是正確的。
其次，韓某1的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
根據(jù)我國刑法第二十條第二款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，刑法理論上將此種情況稱為防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)刑法的規(guī)定，認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)在于防衛(wèi)行為是否超過“必要限度”。從積極行使的方面說，防衛(wèi)行為須是必要的，是制止不法侵害、保護(hù)法益的合理需要。從這方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀心態(tài)以及侵害手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、現(xiàn)場所處客觀環(huán)境與形勢等。從消極限制的方面說，防衛(wèi)行為必須是有限度的，因而所造成的危害是應(yīng)有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。從這方面看，表現(xiàn)在防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益與防衛(wèi)行為所造成的損害后果之間不能懸殊過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不法侵害人重傷或者死亡。當(dāng)然，并非凡是超過必要限度的防衛(wèi)行為都是過當(dāng)，只有“明顯”超過其必要性并造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。
具體分析本案情況，被害人王某一方所實(shí)施的不法侵害行為，從目的和意志上看，案發(fā)前并沒有明確預(yù)謀，在案發(fā)過程中，意圖已明朗并限于拳腳毆打的范圍之內(nèi)；從手段上看，被害人一方赤手空拳， 沒有持械，僅實(shí)施了拖拉、撕扯、腳踢、圍堵、追趕等行為，采取的手段及暴力強(qiáng)度尚未達(dá)到對韓某1人身安全造成嚴(yán)重危害的程度。在這種情況下，從必要性方面看韓某1所實(shí)施的行為，韓某1作為一名在校大學(xué)生，能夠認(rèn)知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過足以制止不法侵害人所實(shí)施的侵害行為的手段和強(qiáng)度。從限制性方面看，韓某1實(shí)施的行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴(yán)重后果，實(shí)際上也已經(jīng)超出不法侵害人對其毆打行為通?？赡茉斐傻娜松戆踩珦p害后果，兩者存在過于巨大的懸殊和明顯的失衡，造成了不該有的重大人身傷亡的嚴(yán)重后果。綜上，足以認(rèn)定韓某1的防衛(wèi)行為符合明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
對于被告人韓某1的二審辯護(hù)人提出韓的行為是針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防衛(wèi)行為，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見，我們認(rèn)為，刑法第二十條第三款所規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)制度，是對防衛(wèi)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的行為規(guī)定的無過當(dāng)防衛(wèi)條款，刑法之所以作出這樣的規(guī)定，是因?yàn)榇祟惐┝Ψ缸锴趾?qiáng)度極大，對人身安全的危害極嚴(yán)重，而且具有高度緊迫性和危險性，防衛(wèi)人往往必須采取可能導(dǎo)致不法侵害人重大傷亡后果的極端手段，才足以達(dá)到制止不法侵害。而綜觀本案，僅能說明被害人意圖毆打被告人，尚無充足證據(jù)表明被害人欲對被告人行兇甚至殺害。因此，被害人一方實(shí)施的不法侵害行為不屬于該款法條列舉的侵害行為情況，韓某1采取的防衛(wèi)措施只能適用一般正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。二審法院認(rèn)定韓某1的行為系防衛(wèi)過當(dāng)， 且構(gòu)成故意傷害罪是正確的。
最后，韓某1所實(shí)施防衛(wèi)過當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。
我國刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，表明了國家對于和犯罪行為作斗爭，以保護(hù)公共利益、公民人身和其他權(quán)利的防衛(wèi)行為所持肯定的法律評價態(tài)度。相應(yīng)地，刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，這是因?yàn)椋祟愋袨?，從主觀上考察防衛(wèi)人的心理狀態(tài)，行為人具備制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的意圖， 其主觀惡性小；從客觀行為上看，其在遭受不法侵害的迫切情勢下進(jìn)行反擊，社會危害性比傳統(tǒng)意義上的一般犯罪形式??；從處理案件的法律效果和社會效果上看，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為予以從寬處罰，有利于保護(hù)和鼓勵公民同犯罪作斗爭的積極性，以及保護(hù)公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的合法權(quán)益。
本案中，被告人韓某1在遭受不法侵害時，在具備正當(dāng)防衛(wèi)的法定時空條件下，以防衛(wèi)的意識實(shí)施的防衛(wèi)行為，具有一定正當(dāng)性，但是， 其防衛(wèi)行為超出必要限度并造成了被害人死亡的結(jié)果。二審法院依法認(rèn)定被告人韓某1的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪；并考慮韓某1有自首情節(jié)，以及取得被害人家屬諒解的情況，改判其有期徒刑七年， 符合刑法的規(guī)定，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神。
(撰稿：山東省高級人民法院刑二庭馬殿振審編：最高人民法院刑四庭 安翱)
