《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第528號(hào)]武漢同濟(jì)藥業(yè)有限公司等四單位及孫某1等人販賣、運(yùn)輸、制造、轉(zhuǎn)移毒品案-不明知他人購(gòu)買咖啡因是用于販賣給吸毒人員的情況下，違規(guī)大量出售咖啡因的行為不構(gòu)成販賣毒品罪
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二、主要問題
1. 被告單位樂山中西制藥有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱樂山制藥)向武漢同濟(jì)藥業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱同濟(jì)藥業(yè))非法出售大量咖啡因的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪?
2. 本案被告人孫某1、史某5、樊某7販賣咖啡因、趙某6運(yùn)輸咖啡因的數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十七條第二款第(一)項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)當(dāng)適用死刑?
三、裁判理由
(一)樂山制藥在不明知他人購(gòu)買咖啡因是用于販賣給吸毒人員的情況下，違反國(guó)家對(duì)精神藥品及咖啡因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的管理規(guī)定， 非法大量出售咖啡因的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，而應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
所謂毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因等國(guó)家進(jìn)行嚴(yán)格管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。我國(guó)現(xiàn)行《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》(國(guó)食藥監(jiān)安[2005]481 號(hào))中將咖啡因列為第二類精神藥品，國(guó)家對(duì)其實(shí)行特殊管理。國(guó)務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》、國(guó)家藥品監(jiān)督管理局《咖啡因管理規(guī)定》對(duì)其生產(chǎn)、購(gòu)銷、運(yùn)輸、出口等均作了嚴(yán)格的規(guī)定與限制，如《咖啡因管理規(guī)定》第十四條“購(gòu)銷咖啡因?qū)嵭匈?gòu)用證明和核查制度”、第十七條“購(gòu)買時(shí)必須使用原件”、第十八條“咖啡因生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)企業(yè)銷售咖啡因時(shí)，必須核查購(gòu)買者的身份和有關(guān)證明，嚴(yán)禁向無咖啡因購(gòu)用證明的單位或個(gè)人銷售咖啡因。一證分次銷售咖啡因，每次都要嚴(yán)格購(gòu)銷手續(xù)。禁止超過咖啡因購(gòu)用證明批準(zhǔn)數(shù)量供應(yīng)咖啡因”、第十九條“咖啡因的購(gòu)銷活動(dòng)中不得使用現(xiàn)金交易”。從上述規(guī)定可以看出，國(guó)家對(duì)于咖啡因的購(gòu)銷經(jīng)營(yíng)實(shí)施嚴(yán)格的管控，若違反國(guó)家管理規(guī)定出售咖啡因， 則很有可能觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。
本案中，樂山制藥系經(jīng)衛(wèi)生部、國(guó)家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)生產(chǎn)咖啡因的企業(yè)，與同濟(jì)藥業(yè)均是有權(quán)經(jīng)營(yíng)咖啡因的企業(yè)。2001 年 3 月同濟(jì)藥業(yè)初次去樂山制藥采購(gòu)咖啡因時(shí)出示了有效期為2001 年 6 月 11 日至 2001 年 9 月 11 日，批準(zhǔn)購(gòu)用量為 4000 千克的咖啡因購(gòu)用證明復(fù)印件及單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照，樂山制藥主管領(lǐng)導(dǎo)王某3及銷售負(fù)責(zé)人任某4對(duì)其經(jīng)營(yíng)咖啡因有關(guān)證件審查后，從2001 年 3 月 14 日至 2002 年 5 月 10 日這 15 個(gè)月的時(shí)間內(nèi)即連續(xù)超量、超期限審批進(jìn)行銷售，共計(jì)向同濟(jì)藥業(yè)非法銷售咖啡因38350 千克，非法營(yíng)業(yè)額達(dá) 190 余萬元。同濟(jì)藥業(yè)從樂山制藥購(gòu)回大量的咖啡因，并非用于制藥的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是改變包裝后直接出售給販毒人員，使咖啡因流入社會(huì)，后果嚴(yán)重，其行為觸犯了我國(guó)刑法第三百四十七條的規(guī)定，構(gòu)成販賣毒品罪。而對(duì)樂山制藥犯罪事實(shí)的定性，二審法院改變一審法院的定罪，認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，主要理由是樂山制藥違反國(guó)家規(guī)定非法出售大量咖啡因的行為與同濟(jì)藥業(yè)的行為在主客觀方面是完全不同的：
第一，主觀故意不同。樂山制藥在銷售咖啡因期間，曾兩次派任某4去武漢，考察同濟(jì)藥業(yè)的生產(chǎn)能力及所銷售的咖啡因的去向，得到的答復(fù)是具有實(shí)際生產(chǎn)能力及正常的生產(chǎn)去向。樂山制藥據(jù)此認(rèn)為同濟(jì)藥業(yè)是有經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)，購(gòu)買咖啡因只是用于制藥的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而對(duì)同濟(jì)藥業(yè)向販毒人員出售并不知情。應(yīng)當(dāng)說，樂山制藥盡到了一定的審查義務(wù)，其銷售、運(yùn)輸?shù)仁马?xiàng)均正常、公開辦理，本案無充分的證據(jù)可證明樂山制藥具有販賣毒品的故意。但樂山制藥違反了我國(guó)法規(guī)對(duì)購(gòu)銷咖啡因必須使用購(gòu)用證明原件，且禁止超過證明批準(zhǔn)數(shù)量供應(yīng)咖啡因，不得使用現(xiàn)金交易等有關(guān)規(guī)定，其明知咖啡因作為國(guó)家規(guī)定的專營(yíng)、專賣藥品， 購(gòu)銷咖啡因應(yīng)有健全的手續(xù)而故意違反，因此樂山制藥具有違法經(jīng)營(yíng)的故意。而同濟(jì)藥業(yè)則是明知咖啡因流散到社會(huì)將成為毒品， 仍將其違規(guī)購(gòu)得的大量咖啡因向販毒分子出售，其主觀上具有販毒的故意。
第二，客觀行為不同。樂山制藥對(duì)經(jīng)營(yíng)對(duì)象有一定的審查行為，僅向具有經(jīng)營(yíng)權(quán)的特定企業(yè)銷售，其銷售、運(yùn)輸?shù)刃袨榫?、公開辦理，且其違法銷售咖啡因的行為僅局限在合法的生產(chǎn)企業(yè)之間；而同濟(jì)藥業(yè)無視國(guó)家的規(guī)定，將違規(guī)購(gòu)得的咖啡因暗中向社會(huì)上的販毒分子任意販賣，導(dǎo)致咖啡因這類屬國(guó)家嚴(yán)格管制的藥品非法流入社會(huì)，嚴(yán)重地危害了人民的身體健康。
第三，因果關(guān)系不同。樂山制藥的銷售行為與同濟(jì)藥業(yè)獲得咖啡因具有因果關(guān)系，但對(duì)同濟(jì)藥業(yè)向社會(huì)販毒的結(jié)果并不知情， 故其不應(yīng)對(duì)同濟(jì)藥業(yè)向社會(huì)販毒承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，只承擔(dān)其違法經(jīng)營(yíng)的法律責(zé)任。同濟(jì)藥業(yè)向販毒分子出售咖啡因與由此產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，故應(yīng)承擔(dān)販賣毒品的刑事責(zé)任。
綜上，根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，樂山制藥違反國(guó)家對(duì)精神藥品及咖啡因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的管理規(guī)定，非法大量出售咖啡因， 主觀上沒有販賣毒品的故意，但其非法經(jīng)營(yíng)行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，符合我國(guó)刑法第二百二十五條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
(二)本案被告人孫某1、史某5、樊某7販賣咖啡因、趙某6運(yùn)輸咖啡因的數(shù)量雖然達(dá)到刑法第三百四十七條第二款第(一) 項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)，但是否適用死刑，還應(yīng)當(dāng)考慮案件的具體情節(jié)予以確定。
我國(guó)刑法第三百四十七條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：1．走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的……”，《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條又對(duì)該項(xiàng)中“其他毒品數(shù)量大的”作了進(jìn)一步規(guī)定，將咖啡因數(shù)量大的標(biāo)準(zhǔn)為 200 千克以上。根據(jù)這一規(guī)定，本案被告人史某5販賣毒品 21 次，數(shù)量 46525千克；被告人孫某1販賣毒品 22 次，數(shù)量 26025 千克；被告人樊某7販賣毒品 11 次，數(shù)量 17375 千克；被告人趙某6運(yùn)輸毒品14 次，數(shù)量 20425 千克，上述四名被告人販賣、運(yùn)輸咖啡因的數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，那么，是否必須對(duì)四被告人判處死刑呢?我們認(rèn)為，毒品數(shù)量是毒品犯罪量刑的重要情節(jié)或者說是量刑的基本情節(jié)，但不是量刑的唯一情節(jié)，對(duì)被告人判處刑罰，包括是否判處死刑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，綜合考慮案件的各種具體情節(jié)，在十五年有期徒刑、無期徒刑或是死刑間進(jìn)行合理量刑。
首先要考慮的是涉案毒品的種類?？Х纫?，是從茶葉、咖啡果中提煉出來的一種生物堿，適度地使用有祛除疲勞、興奮神經(jīng)的作用，臨床上用于治療神經(jīng)衰弱和昏迷復(fù)蘇。大劑量或長(zhǎng)期使用則會(huì)對(duì)人體造成損害，且具有成癮性，一旦停用會(huì)出現(xiàn)精神委頓、渾身困乏疲軟等各種戒斷癥狀。咖啡因的成癮性較弱，戒斷癥狀也不十分嚴(yán)重，其作為毒品的危害性較之苯丙胺類、嗎啡等毒品都要小得多。我國(guó)根據(jù)精神藥品使人體產(chǎn)生的依賴性和危害人體健康的程度，分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。1996 年 1 月衛(wèi)生部公布的《精神藥品品種目錄》中，將咖啡因列入了第一類管制的精神藥品之中，而國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部公布的于 2005 年 11 月 1 日起施行的《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》中將咖啡因列為第二類精神藥品。這一調(diào)整表明隨著對(duì)已知毒品的認(rèn)識(shí)不斷加深，國(guó)家對(duì)其管制的力度和強(qiáng)度也會(huì)根據(jù)危害性的大小作出相應(yīng)調(diào)整?？Х纫蜃鳛榈诙惥袼幤罚c麻醉藥品中的海洛因、第一類精神藥品中的苯丙胺類、嗎啡等毒品相比，危害性要小一些，國(guó)家對(duì)其管制力度和強(qiáng)度也相對(duì)弱一些，故在以咖啡因?yàn)樯姘肝锏亩酒贩缸锇讣?，?duì)被告人量刑時(shí)相對(duì)于涉案物為海洛因、苯丙胺類的適用的刑罰相應(yīng)也要輕一些。
其次要考慮的是毒品數(shù)量。毒品數(shù)量的多少在一定程度上決定了毒品犯罪危害性的大小，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是正確適用死刑的重要情節(jié)，但并非唯一情節(jié)，這一直是審理毒品案件的一個(gè)基本原則。2000 年 4 月《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(即南寧會(huì)議紀(jì)要)中強(qiáng)調(diào)“毒品數(shù)量只是依法懲處毒品犯罪的一個(gè)重要情節(jié)而不是全部情節(jié)。因此，執(zhí)行量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不能簡(jiǎn)單化。特別是對(duì)被告人可能判處死刑的案件，確定刑罰必須綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素”。2008 年9 月《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(即《大連會(huì)議紀(jì)要》)指出：“毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對(duì)被告人量刑時(shí)，特別是在考慮是否適用死刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及當(dāng)?shù)亟拘蝿?shì)等各種因素，做到區(qū)別對(duì)待……量刑既不能只片面考慮毒品數(shù)量，不考慮犯罪的其他情節(jié)， 也不能只片面考慮其他情節(jié)，而忽視毒品數(shù)量。”根據(jù)上述紀(jì)要精神，雖然本案被告人史某5等四名被告人販賣或運(yùn)輸毒品咖啡因的數(shù)量已達(dá)到實(shí)際掌握的從十五年有期徒刑到死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)， 但是在被告人沒有法定加重、從重情節(jié)的情形下，應(yīng)當(dāng)是按照“從輕到重”的順序，在十五年有期徒刑到死刑間的量刑幅度內(nèi)選擇合理的刑種，因此，對(duì)于販賣、運(yùn)輸咖啡因數(shù)量達(dá)到 200 千克以上的罪犯，首先應(yīng)該考慮適用的是十五年有期徒刑；如果數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 200 千克，才逐漸遞增考慮適用無期徒刑；最后才是考慮適用死刑。在選擇刑種時(shí)，尤其是適用死刑時(shí)，絕不能僅考慮毒品數(shù)量問題， 還得考慮其他犯罪情節(jié)。
最后應(yīng)綜合考慮案件中的其他情節(jié)來確定適當(dāng)?shù)男塘P，如被告人有無自首、立功或者累犯等。大連會(huì)議紀(jì)要中強(qiáng)調(diào)：“對(duì)雖然已達(dá)到實(shí)際掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但是具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，可以不判處死刑……毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行：(1)具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)的……”本案被告人孫某1、史某5、趙某6歸案后，積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯，屬重大立功表現(xiàn)，具有法定減輕處罰的情節(jié)。這里需要明確的是，死緩不是獨(dú)立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行制度，其適用的對(duì)象必須是應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子。本案中，被告人孫某1、史某5、趙某6販賣、運(yùn)輸毒品咖啡因的行為論罪應(yīng)判處死刑，但由于其具有減輕處罰的情節(jié)，適用刑罰時(shí)則需在死刑基礎(chǔ)上降一格，即不得適用死刑，包括不應(yīng)適用死緩。被告人樊某7歸案后如實(shí)坦白和交代販毒下線人員以及同案其他被告人幫助其轉(zhuǎn)移毒品的犯罪事實(shí)，為公安機(jī)關(guān)抓捕同案犯在客觀上起到一定的輔助作用，所得贓款被全部追繳，具有酌定從輕處罰情節(jié)。樊某7販賣毒品的行為論罪可判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，因其具有從輕處罰的情節(jié)，故在上述法定刑幅度內(nèi)應(yīng)選擇相對(duì)較輕的刑種，亦不應(yīng)適用死刑(包括死緩)。
綜合考慮本案情況，涉案毒品咖啡因與海洛因、甲基苯丙胺等毒品相比較，危害性相對(duì)要小一些，被告人孫某1、史某5、樊某7、趙某6具有法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，因此雖然其涉案毒品數(shù)量均達(dá)到了刑法第三百四十七條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但并非罪行極其嚴(yán)重，可不判處死刑(包括死緩)， 故二審法院改判四名被告人無期徒刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑一庭 杜偉夫 彭 凌審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
