《刑事審判參考》（2008年第6輯，總第65輯）
[第516號]劉某1職務(wù)侵占案-用工合同到期后沒有續(xù)簽合同的情況下，原單位工作人員是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件
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二、主要問題
1. 被告人劉某1與艾米公司簽訂的用工合同于 2007 年 7 月到期，而其犯罪行為發(fā)生在合同到期之后，該項事實是否影響認定劉某1系艾米公司的工作人員，即劉某1是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件?
2. 被告人劉某1對所侵占的財物無獨立管理權(quán)，其單獨利用共同管理權(quán)竊取本單位財物的行為能否認定為利用職務(wù)便利?
三、裁判理由
(一)雖然劉某1的犯罪行為發(fā)生在用工合同到期日之后，但當時劉某1仍在實際行使管理職責，對車間倉庫財物具有管理職權(quán)， 符合職務(wù)侵占罪的主體特征。
職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。刑法注重的是實質(zhì)合理性，評判一個人是否為單位工作人員，實質(zhì)性的依據(jù)是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業(yè)務(wù)活動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內(nèi)只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內(nèi)容。也就是說，界定職務(wù)侵占罪主體應(yīng)當關(guān)注的是實施侵占行為的行為人的“職務(wù)”或“職責”，行為人實際擔負一定的“職務(wù)”或“職責”，并利用其職責便利非法侵占本單位財物的，就屬于職務(wù)侵占行為。
本案中，對于被告人劉某1的主體身份問題，在審理中存在兩種意見：一種意見認為，劉某1的犯罪行為發(fā)生在與艾米公司簽訂的用工合同到期后，雙方未續(xù)簽合同，此時劉某1已不是艾米公司的工作人員，加之艾米公司當時處于停工狀態(tài)，劉某1也無“職務(wù)” 可行使，因此，劉某1不符合職務(wù)侵占罪的主體要件；另一種意見認為，雖然劉某1的犯罪行為發(fā)生在用工合同到期日之后，但當時艾米公司并未收回劉某1保管的車間及倉庫大門的鑰匙，劉某1仍然實際行使原有職責，其對該車間倉庫內(nèi)的財物仍具有管理職權(quán)， 符合職務(wù)侵占罪的主體特征。
我們認為，被告人劉某1與他人共同負責保管車間和倉庫大門的鑰匙，且其系金加工車間的代理主任，顯然對倉庫財物負有保管職責。雖然劉某1與艾米公司簽訂的用工合同已于 2007 年 7 月到期，但艾米公司負責人及劉某1均證實，艾米公司打算在恢復生產(chǎn)后與劉某1續(xù)簽合同，且艾米公司也未收回劉某1保管的鑰匙，劉某1對倉庫財物保管的職責并未因此而中斷，劉某1實際仍在繼續(xù)履行公司賦予的保管倉庫財物的職責，雙方事實勞動關(guān)系依然存在。因此，沒有續(xù)簽用工合同，并不影響劉某1是艾米公司員工事實的成立，劉某1仍然符合職務(wù)侵占罪主體的要求。
(二)雖然被告人劉某1對所侵占財物無獨立管理權(quán)，但其單獨利用共同管理權(quán)竊取本單位財物的應(yīng)當認定為利用職務(wù)便利。
成立職務(wù)侵占罪客觀方面要求必須利用職務(wù)上的便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件，將單位財物非法占為己有?！爸鞴堋笔侵感袨槿穗m不具體管理、經(jīng)手單位財物，但對單位財物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)?！肮芾怼笔侵感袨槿藢挝回斘镏苯迂撚斜９?、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權(quán)。“經(jīng)手”是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要，單位財物一度由其經(jīng)手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權(quán)。
實踐中，主管、管理、經(jīng)手單位財物的通常不是一人，出于相互制約、相互監(jiān)督的需要，單位財物的支配權(quán)、處置權(quán)及管理權(quán)往往由兩人或兩人以上共同行使。這種情況下，行為人對單位財物的管理權(quán)限仍及于職責范圍的全部，其管理權(quán)能以及因該管理權(quán)所產(chǎn)生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影響，其單獨利用其管理職務(wù)便利竊取本單位財物的行為不影響“利用職務(wù)上的便利”的認定。
本案中，艾米公司車間及倉庫大門的鑰匙分別由被告人劉某1和車工組組長劉世文共同保管。雖然管理權(quán)由劉某1和劉世文共同仃使，但劉某1對車間倉庫財物的管理范圍及于倉庫財物全部，并不因有劉世文作為共同管理人而使管理職責降低。本案的特殊性在于， 要進人艾米公司金工車間內(nèi)的倉庫必須同時使用劉某1和劉世文各自保管的兩把鑰匙，打開車間和倉庫兩道大門上的掛鎖。因此，劉某1采取了用自己保管的兩把鑰匙打開掛鎖，同時撬開另外兩把掛鎖的方式，竊取自己所保管的公司倉庫的財物。從劉某1行為的外在特征分析，其使用自己保管的鑰匙打開掛鎖的行為自不待言屬于利用職務(wù)便利的行為，但其同時使用撬鎖的方式打開另外兩把掛鎖的行為又與一般盜竊行為無異。屬于一般盜竊的撬鎖行為的存在是導致本案對如何定性產(chǎn)生分歧的原因，我們認為， 對于這種混合采用多種手段實施的侵財犯罪，應(yīng)當根據(jù)其主行為的本質(zhì)特征定罪。所謂主行為，即是直接侵害法益的行為，也即直接實現(xiàn)其犯罪目的的行為，如詐騙罪中實施的虛構(gòu)事實的詐騙方法行為，搶劫罪中的暴力劫財行為。本案中，應(yīng)當說劉某1進入廠區(qū)打開車間倉庫的掛鎖進入倉庫竊取財物的行為是主行為，車間倉庫共有 4 把掛鎖，在實施過程中，其利用自身負責保管的兩把鑰匙打開兩把掛鎖，又借助了類似于一般盜竊的撬鎖方式最終進入倉庫竊得財物，貌似撬鎖行為也起了主要作用，但是從整個行為過程來分析，劉某1能夠順利實現(xiàn)非法占有單位財物的目的關(guān)鍵還是利用了其作為車間主任對倉庫財物直接負有保管職責的便利，換句話說，沒有其職務(wù)便利，其犯罪不可能順利得逞。因為本案發(fā)生在車間停產(chǎn)期間，由于車間大門緊鎖，非本單位人員進出廠區(qū)是被門衛(wèi)限制的，正是由于劉某1擔任金加工車間的代理主任，持有車間鑰匙，又負有保管車間倉庫財物的職責，才可以在車間停產(chǎn)期間多次駕車進出廠區(qū)并接近作案目標實施犯罪，這與盜竊罪中的行為人熟悉作案環(huán)境及在工作中容易接近單位財物的方便條件是有區(qū)別的。由此出發(fā)，劉某1具有的職務(wù)便利才是其順利實現(xiàn)犯罪得逞的本質(zhì)特征，這一點決定了其與那些普通撬鎖盜竊行為具有本質(zhì)區(qū)別。
需要指出的是，盜竊方法也是職務(wù)侵占罪的侵占行為方式之一，利用職務(wù)便利采取秘密竊取方法取得本公司財物，應(yīng)當認定為職務(wù)侵占罪。與貪污罪法條中明確規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一條第一款對職務(wù)侵占罪的手段沒有細致規(guī)定，但并不妨礙我們得出上述結(jié)論。首先，從職務(wù)侵占罪的立法沿革分析，1988 年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體擴大為國家工作人員、集體經(jīng)濟組織人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。1989 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》對“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”予以了明確，“直接從事生產(chǎn)、運輸勞動的工人、農(nóng)民、機關(guān)勤雜人員、個體勞動者、部隊戰(zhàn)士，經(jīng)手管理公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，不能成為貪污罪的主體”。1995 年， 全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中設(shè)立了職務(wù)侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分離出來，歸人職務(wù)侵占罪的范圍。最高人民法院 1995 年《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對“侵占”一詞作了明確，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。1997 年刑法修訂時，基本保留了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的有關(guān)內(nèi)容。從上述貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法演進過程來看，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸到職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)。兩者相比，只是主體范圍、客體有異，刑法對職務(wù)侵占的行為方式未加任何限制，因此，應(yīng)當認為其行為方式同貪污罪一樣，包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。其次，從職務(wù)侵占罪的罪質(zhì)出發(fā)，作為侵財類犯罪，其與盜竊、詐騙等普通侵財類犯罪相比，特殊之處在于利用了職務(wù)之便，不但侵犯了單位財產(chǎn)權(quán)還違背了自身的職責勤勉要求，而其具體的實施手段， 只要是利用了職務(wù)之便實施了侵財行為，無論是秘密竊取、還是騙取抑或其他手段均不影響其對客體侵害的認定，因此沒有必要對其犯罪具體實施方法進行限制，這也是刑法第二百七十一條未對具體手段予以列舉說明的原因之一。因此，職務(wù)侵占罪的侵占行為方式多種多樣，可以是采取盜竊方法取得，也可以使用詐騙手段或其他方式獲取，凡是能夠?qū)崿F(xiàn)將單位財物非法占為己有的方法，只要是利用了職務(wù)之便，都是職務(wù)侵占罪的行為方式。本案被告人劉某1以秘密竊取方法侵占單位財物的行為應(yīng)當認定為職務(wù)侵占行為。
綜上，法院以職務(wù)侵占罪對劉某1定罪量刑是正確的。
(執(zhí)筆：江蘇省無錫市中級人民法院刑二庭 張亞靜江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院刑庭 沈莉波
審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
