《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第462號]高某1等貪污案-使用公款購買房屋構成貪污的， 犯罪對象是公款還是房屋
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二、主要問題
1. 在“黨委擴大會”上共謀“集資購房”，將公款用于單位多人購買私房，構成集體貪污還是私分國有資產?
2. 使用公款購買房屋構成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋?
3. 私自截留公款以單位的名義買房，由個人非法占有，是否構成貪污罪?
三、裁判理由
(一)在“黨委擴大會”上共謀“集資購房”，將公款用于單位多人購買私房，構成共同貪污。
在本案中，被告人高某1、岳某2、張某3、許某4等辦事處領導在辦事處“黨委擴大會”上，商量并決定動用拆遷補償費公款為參加會議的領導及服務公司財務人員共 9 人“集資購房”是構成貪污罪還是私分國有資產罪，在審理中存在一定爭議。集體共同貪污與私分國有資產在客觀表現(xiàn)上有一定相似之處，但兩罪在犯罪主體、主觀故意、行為對象、行為方式方面均存在明顯不同，就本案而言，區(qū)分兩罪的關鍵是在客觀行為方式和主體方面：首先，在客觀行為方式上，集體共同貪污一般是少數(shù)人以侵吞、竊取、騙取或者其他手段秘密進行的，而對單位內部其他多數(shù)成員則是不公開的，多會采取作假賬或平賬的手法以掩人耳目；私分國有資產一般是在本單位內部以公開、表面合法的形式進行的，比如以發(fā)紅包、發(fā)福利、發(fā)獎金的形式進行私分，一般在財務賬上不會隱瞞私分的國有資產，只是會采取不按規(guī)定規(guī)范記賬的方法來應付各種監(jiān)督。其次，在主體方面，集體共同貪污屬于個人共同犯罪，一般是利用職務便利非法占有公共財產的個別單位成員，因此承擔刑事責任的主體是參與貪污犯罪的自然人；私分國有資產屬于單位犯罪，參與私分國有資產的一般是單位的一定層次、規(guī)模的所有人或大多數(shù)人，其中大多數(shù)人是被動分到國有資產的，承擔刑事責任的主體只是對私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員。
本案中，被告人高某1、岳某2、張某3、許某4，都是該辦事處的領導成員，在黨委擴大會上研究決定使用公款為其個人“集資”購買私房時，均利用了自己的職務便利，形成了明確的侵吞公款的共同主觀故意，該擴大會實質上是被告人利用領導管理層決策的形式來掩蓋共同實施貪污的手段。會后，各行為人又相互配合， 各自按會議預謀方案將公款用于購買個人私房，將公款據(jù)為己有。從非法占有公款的主體看，基本上是參與會議的少數(shù)人員，并不是單位大多數(shù)人或者所有人。從該行為的公開程度看，會議要求對單位其他職工保密，且單位正式財務賬上不顯示這一支出，因為是以個人名義購房，在單位固定資產上也不進行房產登記。因此，本案第一起事實不符合私分國有資產罪的特征，而是完全符合共同貪污犯罪的構成要件，應追究參與會議決策的各被告人的刑事責任，一、二審法院以貪污罪對該起事實定性是正確的。
(二)使用公款以個人名義購買房屋構成貪污罪的，犯罪對象是公款而不是房屋。
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，貪污罪的對象為“公共財物”。參照刑法第九十一條關于公共財產的規(guī)定，這里的“公共財物”一般包括以下四類財物，即國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金以及在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財物?？梢?，貪污罪的對象既包括動產，也包括不動產。本案較大的爭議是第一起事實中，四被告人使用公款以個人名義購買房屋，貪污對象是公款還是房屋。
從行為對象看，被告人高某1等動用祥云大廈給付銘功路辦事處的拆遷補償款，所有權應當屬于該辦事處，性質應為該辦事處的公款。高某1等人用該公款以個人名義所購買的房屋，未在單位進行固定資產登記，該房屋不屬于公房，而是高等人將貪污所得贓款的處理結果。從犯罪結果看，銘功路辦事處因四被告人的貪污行為遭受的是財產損失，并不是公房損失，而是應從祥云大廈處得到的拆遷補償費減少了，損失的是公款。至于高某1等人借“房改”之機以集資購房為名每人“分”一套住房，每人繳納少量房款和契稅， 只是為了制造“房改福利房屋”的假象以掩蓋共同貪污犯罪行為的實質。因此，在第一起犯罪事實中，高某1等人貪污的對象不是單位的公房，而是公款，一審法院將此筆事實認定為貪污公房不準確， 二審法院采納抗訴理由，將高某1等人的貪污對象認定為公款是正確的。
此外，本案還需探討的一個問題是，貪污房產沒有辦理房屋產權證書的，是否影響貪污既遂的成立。對本案第一起事實，一審法院認為高某1等人的貪污對象是公房，由于未辦理產權證，行為人尚未獲得房屋的所有權，故屬于貪污未遂。雖然二審法院改判認定該筆貪污的對象是公款而非房產，從而回避了既遂、未遂的問題， 但也暴露出司法實踐中，對于貪污不動產既遂、未遂的判斷標準仍然存在一定爭議，有必要在此予以厘清。
對于貪污罪既遂與未遂的標準問題，最高人民法院在 2003 年11 月 13 日印發(fā)的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂：行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定?！?/p>
《紀要》中將“實際控制說”作為貪污犯罪既遂與未遂的標準，符合刑法理論，具有實質合理性，已為理論界和實務部門采納。
我們認為，不動產的轉讓行為在民法上是一種要式法律行為， 只有辦理房屋產權證書后，買受人才擁有該房屋的合法所有權，但是，民事法律上所有權的轉移與貪污罪構成要件中的“非法占有” 是不同的概念，將刑法上的非法占有的認定標準完全等同于民法上的合法所有的認定標準是不妥當?shù)摹Ｐ谭ㄉ戏欠ㄕ加械膶崿F(xiàn)并不以得到民事法律上的確認為充足，是否在法律上取得了對物的所有權，并不能對事實上占有某物的認定構成障礙。貪污不動產與貪污動產在既遂、未遂的認定標準上是一樣的，就是看行為人是否實際控制公有財物，如果單位已經失去對公有財物的實際控制，而行為人已經實際控制財物，就應當認定為既遂。行為人是否實際辦理不動產的私有產權證，不影響貪污既遂的認定。在實踐中，有的行為人控制公有不動產后，為逃避責任，有可能一直不辦理私有產權證， 如果因此就認定為未遂，則會放縱對該行為的懲治，有違刑法本意。因此，對于行為人貪污房產的行為，只要行為人對房產已經達到實際控制狀態(tài)，即使產權證尚未辦理，也不影響貪污犯罪既遂的成立。
(三)私自截留公款以單位的名義買房，由個人非法占有， 構成貪污罪。
本案在一審過程中，針對起訴書指控的第二起事實，即被告人高某1利用職務便利，指使局長助理直接將應給本單位的公款 21 萬余元用于買房，剩余款項用于裝修房屋，并私蓋公章， 以房管局的名義簽訂購房協(xié)議，并在案發(fā)時辦理了公房租賃手續(xù)的行為，公訴機關與一審法院對其行為的性質認定不一致， 爭議的焦點問題是，該起事實性質上是貪污犯罪還是一般違紀行為?事后辦理公房租賃手續(xù)能否說明是公款買公房?對此，公訴機關認為，高某1具有非法占有目的，完成了將公款占為已有的過程，侵害的是單位公款所有權，應認定為貪污罪；一審法院認為，因該住房的產權不可能發(fā)生實質性轉移，且案發(fā)前被告人高某1已向產權單位辦理了公房租賃手續(xù)，該房產已納入單位管理，其行為不具備貪污罪的客觀要件。
我們認為，雖然被告人高某1利用職務之便，私蓋單位印章，以單位名義簽訂購房協(xié)議，但并不意味著實質上該房屋的實際控制就由單位掌控了。從客觀行為上看，在購房協(xié)議上所蓋的單位公章，是高某1私自偷蓋，簽的經辦人張紹華也系高偽冒，單位并不知情，并不代表單位本意，以單位名義買房的目的就是為了事發(fā)后能混淆視聽、掩蓋真相。從客觀結果上看， 這套房在單位除了高、張二人外，無其他人知曉，拆遷辦應付給房管局的這 26 萬余元公款沒有人房管局財務賬，單位財務賬上也沒有記載說明，高某1離任時也未給原單位領導或主管部門登記或說明，也就是說，該筆款項從 1997 年 3 月起就已經脫離了單位的控制，而被高某1實際控制和占有，其私自以單位名義買房的行為實質，是為實施掩蓋個人貪污公款的本質。如果不案發(fā)，則該筆款項以及該房則將一直被高所實際控制。從主觀上看，高某1 1997 年 3 月指使局長助理張紹華買房時，侵吞公款的意圖十分明確，就是想自己在中亨花園買商品房自己去住，讓張去將拆遷辦給的拆遷補償款直接交到中亨公司，并交代張這事不要跟其他人說，單位其他人并不知道此房的存在，沒有為單位購買公房的意圖，在案發(fā)前長達近 4 年的時間內， 該房事實上也是一直由高某1前妻實際居住。綜上，高某1已經完成了將公款侵吞、由個人非法占有的貪污行為，已構成貪污罪，而不僅是一般的住房違紀行為。至于案發(fā)時高某1將房屋辦理公房租賃手續(xù)，此時距公款被其私吞已近 4 年之久，單位早已完全喪失對該公款的控制，其貪污行為已全部實施完畢，顯然屬于貪污既遂后的事后退贓，并不能改變其 4 年前侵吞公款的行為性質。
因此，被告人高某1利用職務之便，私自侵吞公款，假以單位名義購買并長期占有所購房屋的行為已構成貪污罪，二審法院據(jù)此改判高某1的行為構成貪污罪是正確的。
(執(zhí)筆：河南省高級人民法院刑一庭 張 云 周 審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
