《刑事審判參考》（2007年第6輯，總第59輯）
[第463號]莊某1、劉某2、鄭某3非法買賣槍支、販賣毒品案-非法買賣槍支時(shí)以毒品沖抵部分價(jià)款行為如何定性
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二、主要問題
本案審理中，對被告人莊某1行為構(gòu)成非法買賣槍支罪沒有爭議，存有爭議的是對被告人劉某2、鄭某3在非法買賣槍支、彈藥過程中以毒品沖抵部分價(jià)款行為的定性上。具體而言，對于被告人劉某2、鄭某3，其行為究竟是構(gòu)成一罪，即非法買賣槍支罪； 還是以兩罪，即非法買賣槍支罪和販賣毒品罪實(shí)行并罰。由此涉及的問題是：
1. 以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為能否構(gòu)成販賣毒品罪?
2. 以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款行為與非法買賣槍支行為之間是否存在牽連關(guān)系，從而成立牽連犯?
三、裁判理由
(一)以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為構(gòu)成販賣毒品罪。販賣毒品罪是指明知是毒品而故意予以販賣的行為。本案被告人以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為能否構(gòu)成販賣毒品罪，關(guān)鍵在于對販賣毒品罪中“販賣毒品”的行為如何理解。對于“販賣毒品” 行為的界定，理論上存在較大的爭議，如有人認(rèn)為，販賣毒品表現(xiàn)為非法轉(zhuǎn)手倒賣毒品或者銷售自制毒品的行為；也有人認(rèn)為，所謂販賣， 其實(shí)質(zhì)是有償轉(zhuǎn)讓，包括買賣與交換，不管是先買后賣，還是先賣后買，也不論是批發(fā)，還是零售。還有人認(rèn)為，販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品，則不屬于販賣毒品。對此，1994 年《最高人民法院關(guān)于適用(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定)若干問題的解釋》作了明確規(guī)定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。據(jù)此，販賣毒品罪的客觀行為包括兩種：一是非法銷售毒品；二是以販賣為目的非法收買毒品。
那么，就本案而言，以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款是否屬于非法銷售毒品行為呢?這涉及如何界定“販賣”、“銷售”的含義問題。從字面含義上理解，《現(xiàn)代漢語詞典》將“販賣”解釋為“商人買進(jìn)貨物再賣出以獲取利潤”；將“銷售”解釋為“賣出(商品)”。依此解釋，我們似乎難以作出符合性的判斷。但是，對某一法律用語的解釋，除了采用文理解釋的方法外，更應(yīng)注意將其放在特定法律背景情境之內(nèi)作出合目的性的理論解釋。販賣毒品罪懲治的是毒品流通領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，司法實(shí)踐中最為常見的販賣方式是行為人買人毒品后轉(zhuǎn)手賣出，從中牟利，即“轉(zhuǎn)手倒賣”。但對下列情形，刑法和相關(guān)司法解釋也都明確規(guī)定構(gòu)成販賣毒品罪： (1)居間介紹販賣毒品的；(2)容留他人吸毒并出售毒品的；(3)依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和個(gè)人違反國家規(guī)定，以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的；(4)依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和人員明知對方是販賣毒品的犯罪分子，而向其提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的；(5)自己制造毒品后用以銷售的；(6)將父輩、祖輩遺留下來的毒品向他人出賣牟利的?？疾炱渲杏行┬袨榉绞剑?其內(nèi)容也已不為“販賣”字面含義所包含，也就是說，刑法上的“販賣”、“銷售”的含義與生活用語中的含義是有一定區(qū)別的。
販賣毒品罪作為國際犯罪，考察國際條約中的相關(guān)規(guī)定對于我們也有借鑒意義?！堵?lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》將“非法販運(yùn)”界定為，違反《1961 年公約》、經(jīng)修正的《1961 年公約》或《1971 年公約》的各項(xiàng)規(guī)定，生產(chǎn)、制造、提煉、配制、提供、兜售、分銷、出售、以任何條件交付、經(jīng)紀(jì)、發(fā)送、過境發(fā)送、運(yùn)輸、進(jìn)口或出口任何麻醉藥品或精神藥物；為了進(jìn)行上述目的所列任何活動，占有或購買任何麻醉藥品或精神藥物； 故意占有、購買或種植麻醉藥品或精神藥物以供個(gè)人消費(fèi)的行為等?？梢姡?lián)合國公約對販賣毒品也采用了廣義上的概念，從實(shí)質(zhì)意義上對販賣毒品行為進(jìn)行了界定。
綜上，我們認(rèn)為，在對我國刑法中販賣毒品罪中“販賣”、“銷售”的刑法意義進(jìn)行界定時(shí)，必須根據(jù)我國的立法狀況結(jié)合國家對毒品犯罪的刑事政策，進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的合目的性解釋， 而非僅僅從字面意義上理解。對毒品犯罪，我國歷來采取的是嚴(yán)厲打擊的刑事政策，販賣毒品罪作為流通領(lǐng)域內(nèi)的毒品犯罪，其危害主要表現(xiàn)在生產(chǎn)出的毒品經(jīng)販賣后流入社會實(shí)現(xiàn)擴(kuò)散，嚴(yán)重妨害了國家對麻醉藥品和精神藥品的管制，對不特定多數(shù)人的身體健康造成損害，敗壞社會風(fēng)氣。從實(shí)質(zhì)上而言，販賣的本質(zhì)就是一種有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為，即毒品的交易存在對價(jià)，但這種對價(jià)的體現(xiàn)形式，不應(yīng)僅僅局限于金錢，也可以是以毒品易貨，或是以毒品抵債等，因?yàn)檫@些轉(zhuǎn)讓形式實(shí)質(zhì)上均屬于有償轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人都通過國家法律禁止的不法行為取得了經(jīng)濟(jì)上的利益，毒品都流入了社會，其社會危害與典型的換取金錢的販賣行為在法益侵害上沒有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品行為。
在本案中，被告人劉某2將 1 把自制手槍、1 發(fā)子彈以人民幣3500 元出售給被告人鄭某3，被告人鄭某3除支付 2100 元現(xiàn)金外，剩余 1400 元由鄭某3以 1．7 克左右的冰毒作價(jià)交付。可以看出，這 1．7克左右的冰毒是以 1400 元有償轉(zhuǎn)讓給劉某2的，因此，以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)意義上的販賣行為，被告人鄭某3應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。對于接受毒品的被告人劉某2而言，由于現(xiàn)有的證據(jù)不能證明其具有販賣的故意，且數(shù)量未達(dá) 10 克，因此不能以販賣毒品罪或非法持有毒品罪追究其刑事責(zé)任。
(二)販賣毒品行為與非法買賣槍支行為之間不存在牽連關(guān)系，應(yīng)予數(shù)罪并罰。
我國刑法理論中的牽連犯，是指行為人以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法(手段)行為或結(jié)果行為觸犯其他罪名的情況， 對于牽連犯，一般擇一重罪處罰不實(shí)行數(shù)罪并罰。要成立牽連犯， 需具備以下條件：必須實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為；數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為必須觸犯不同的罪名；數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系，這種牽連關(guān)系既可以是目的行為與方法(手段)行為的關(guān)系，也可以是原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。結(jié)合本案，對被告人鄭某3，其行為究竟是構(gòu)成一罪還是以兩罪并罰，其爭議的焦點(diǎn)集中在非法買賣槍支與販賣毒品行為的牽連關(guān)系判斷上。
刑法理論通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。牽連犯作為處斷的一罪，是兩個(gè)具有牽連關(guān)系的犯罪行為分別符合不同的犯罪構(gòu)成，因而屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，但只是基于刑事政策的考慮， 在司法適用上才作為一罪處理。既然罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成， 那么牽連犯作為處斷的一罪也必須具有犯罪構(gòu)成理論上的依據(jù)。這種依據(jù)自然就落到了牽連關(guān)系的確定上，也即牽連關(guān)系必須能夠說明不同的犯罪行為具有一罪的內(nèi)在本質(zhì)。也就是說，牽連關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含某種犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，使得當(dāng)兩個(gè)犯罪行為具有這種關(guān)系的時(shí)候，能夠充足一個(gè)犯罪構(gòu)成。這種關(guān)系才能夠充分說明牽連犯的一罪性，也才能為牽連犯作為一罪處理找到充分的罪數(shù)根據(jù)。那么，這種牽連關(guān)系應(yīng)如何界定呢?我們認(rèn)為，先后實(shí)施的兩個(gè)行為若分別符合不同犯罪構(gòu)成，其主觀上必然具有不同的罪過，客觀上必然具有不同的危害行為，因而可能發(fā)生重合的構(gòu)成要件，只能夠是客體要件。行為對法益的侵害，是一個(gè)漸進(jìn)的過程，具有不同的行為階段。刑法為了能夠全面地保護(hù)法益， 往往對侵犯法益的不同行為階段設(shè)置不同的犯罪構(gòu)成加以評價(jià)。因此，對同一法益的同一侵犯過程之中，往往可能存在不同的行為過程符合不同的犯罪構(gòu)成之現(xiàn)象。如果先后發(fā)生的兩個(gè)符合不同構(gòu)成要件的犯罪行為，處于對同一法益的同一次侵犯過程中， 這說明兩個(gè)犯罪行為所侵犯的是同一法益，換言之，當(dāng)兩個(gè)犯罪行為處于對同一法益的同一次侵犯過程中時(shí)，這兩個(gè)犯罪行為能夠充足一個(gè)犯罪構(gòu)成，根據(jù)犯罪構(gòu)成的罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以成立一罪，因而可以適用從一重罪處斷的原則，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
就本案而言，如前所述，被告人鄭某3以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為已經(jīng)單獨(dú)成罪，構(gòu)成販賣毒品罪，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，販賣毒品罪屬于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪，侵犯的是國家對于毒品的管制秩序；其非法買賣槍支的行為亦構(gòu)成犯罪，非法買賣槍支罪屬于刑法分則第二章危害公共安全罪，侵犯的是公共安全，可見，被告人鄭某3以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款作為其實(shí)施非法買賣槍支犯罪的方法行為，與非法買賣槍支的目的行為侵犯的法益并不屬于同一法益，這兩個(gè)犯罪行為不能夠充足一個(gè)犯罪構(gòu)成，而分別符合不同的犯罪構(gòu)成，依照上述牽連關(guān)系的認(rèn)定原則，顯然被告人鄭某3販賣毒品的行為與非法買賣槍支的行為不能成立牽連犯所要求的牽連關(guān)系，因而不能構(gòu)成牽連犯，而應(yīng)以販賣毒品罪與非法買賣槍支罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
(執(zhí)筆：上海市黃浦區(qū)人民法院 朱鐵軍審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎)
