《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第461號]王某1、金某2、湯某3職務(wù)侵占案-利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備” 的行為如何定罪處罰
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
被告人利用職務(wù)上的便利，在設(shè)定的游戲角色身上，通過修改數(shù)據(jù)生成極品“武器、裝備”出售給其他玩家進(jìn)行獲利的行為如何定性?
三、裁判理由
(一)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為刑法保護(hù)的對象
網(wǎng)絡(luò)游戲雖為新興事物，但發(fā)展迅猛，已成為我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)最具發(fā)展前景的朝陽產(chǎn)業(yè)。隨著虛擬世界的產(chǎn)生與發(fā)展，相關(guān)法律問題層出不窮，由于相關(guān)法律規(guī)制相對空白、模糊、滯后，理論和實(shí)務(wù)界對有關(guān)法律問題的爭議相當(dāng)大，其中尤以虛擬財(cái)產(chǎn)為典型。本案中，被告人王某1伙同金某2、湯某3，利用自身職務(wù)之便，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)，在金某2、湯某3創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器、裝備”，然后將游戲人物身上的“武器、裝備”通過出售給游戲玩家獲取利益的行為是否構(gòu)成犯罪，涉及這些所謂“武器、裝備”作為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是否能夠成為刑法保護(hù)對象的問題，在審理過程中存在一定爭議。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)并非法律意義上的財(cái)產(chǎn)，被告人破壞的是網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商的游戲規(guī)則，僅僅可能造成游戲玩家的興趣減弱，不應(yīng)通過刑法來保護(hù)。對此，我們認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”一般指網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號積累的“裝備”、“貨幣”、“寵物”等“財(cái)產(chǎn)”，這些所謂的“裝備”和“武器”以及如騰訊 Q 幣、新浪 u 幣等虛擬貨幣實(shí)際是特定形式表現(xiàn)出來的一組數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)一旦脫離特定的網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境，將失去其意義。但它是游戲玩家投入了一定時(shí)間、金錢、精力積累取得的，在某種程度上，應(yīng)算是一種勞動(dòng)所得。而對玩家來說具有使用價(jià)值，這種價(jià)值看似無形，但它可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓時(shí)具有一定的市場價(jià)格。因此， 它還具有交換價(jià)值，能夠體現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)中的一定財(cái)產(chǎn)價(jià)值。所以虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)具備了商品的一般屬性，尋求法律保護(hù)是合理的。近年來， 隨著互聯(lián)網(wǎng)用戶的激增，少數(shù)不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)，大肆進(jìn)行盜竊、詐騙等侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪，給公私財(cái)產(chǎn)造成很大的損失，這種犯罪手段往往較為隱蔽，不易查獲，其社會危害性也較大，僅通過民事或行政處罰手段尚難以遏制日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，需要?jiǎng)佑眯谭ㄊ侄芜M(jìn)行懲處。對此，2000 年 12 月 28 日《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條就明確規(guī)定：“為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：(一)利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人；(二)非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密；(三)利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行盜竊、詐騙、敲詐勒索?！?/p>
本案中，王某1等三被告人主觀上具有共同非法占有單位財(cái)物的非法故意，客觀上實(shí)施了盜賣單位財(cái)產(chǎn)非法獲利 200 余萬元的行為，犯罪數(shù)額巨大，對被害單位合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重侵害，具有嚴(yán)重的社會危害性，因此應(yīng)當(dāng)追究各被告人的刑事責(zé)任。
(二)利用職務(wù)便利盜賣游戲“武器、裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪
本案審理中，對于三被告人的行為如何定罪，分歧意見很大，具體而言，曾有侵犯著作權(quán)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法經(jīng)營罪、侵犯商業(yè)秘密罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪六種不同意見?，F(xiàn)對上述幾種定罪意見分析述評如下：
1. 關(guān)于侵犯著作權(quán)罪。這種意見的主要理由是：三被告人以營利為目的，未經(jīng)游戲軟件著作權(quán)人許可．修改數(shù)據(jù)生成、銷售游戲“武器、裝備”的行為屬于復(fù)制、發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為，違法所得數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪處理，這也是本案公訴機(jī)關(guān)的指控意見。
對此，我們認(rèn)為，本案中三被告人并未實(shí)施復(fù)制、發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為。2002 年《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條規(guī)定，“計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”；第三條規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序．是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”。本案中三被告人實(shí)施的行為是修改游戲軟件數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)的行為，而修改數(shù)據(jù)后產(chǎn)生的“武器、裝備”是軟件運(yùn)行后產(chǎn)生的結(jié)果，并不是軟件本身。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條的規(guī)定，對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的處理過程、操作方法等，故本案涉及的游戲中的“武器、裝備”不屬于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍。三被告人通過修改數(shù)據(jù)而復(fù)制“武器、裝備”不構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為，因此三被告人的行為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。
2. 關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪。這種意見的主要理由是：游戲程序?qū)儆谏虡I(yè)秘密，行為人修改數(shù)據(jù)代碼生成“武器、裝備”并贏利的行為屬于以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪論處。
對此，我們認(rèn)為，根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?？梢姡闪⑸虡I(yè)秘密的一項(xiàng)必備要求就是該技術(shù)信息和經(jīng)營信息“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性”。根據(jù) 1998 年國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”是指“該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢”。也就是說，這種實(shí)用性表現(xiàn)為，一旦經(jīng)營者擁有該信息，他就具有更強(qiáng)的市場競爭力和競爭優(yōu)勢。一般包括兩種情況：(1)該信息能夠直接運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營，從而直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益或帶來競爭優(yōu)勢；(2)該信息雖然尚不能直接運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營，但它為最終形成直接服務(wù)于生產(chǎn)經(jīng)營的技術(shù)奠定基礎(chǔ)或提供階段性成果，從而為權(quán)利人帶來潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。而本案中，被告人王某1掌握的游戲服務(wù)器 6000 端口和修改的數(shù)據(jù)代碼雖然是技術(shù)信息，但生成的高級游戲“武器、裝備”本身必須依賴特定游戲環(huán)境才具有使用價(jià)值， 一旦離開游戲環(huán)境就毫無價(jià)值可言，也即單純獲取該信息并不能直接運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營，從而直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益或帶來競爭優(yōu)勢，也不能為最終形成直接服務(wù)于生產(chǎn)經(jīng)營的技術(shù)奠定基礎(chǔ)或提供階段性成果，從而為權(quán)利人帶來潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，因此不具備商業(yè)秘密的特性，故三被告人的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
3. 關(guān)于非法經(jīng)營罪。這種意見的主要理由是：三被告人未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)、許可，擅自經(jīng)營“武器、裝備”，且違法所得巨大，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處。
對此，我們認(rèn)為，本案所涉網(wǎng)絡(luò)游戲“武器、裝備”并不屬于專營、專賣物品或者限制買賣的物品，也沒有相關(guān)法律、法規(guī)對經(jīng)營買賣該類物品作出限制性規(guī)定，故三被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
4. 關(guān)于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這種意見的主要理由是：本案三被告人確實(shí)對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲、處理中的數(shù)據(jù)進(jìn)行了修改和增加，導(dǎo)致游戲規(guī)則被破壞，系統(tǒng)雖能運(yùn)行，但是運(yùn)行的結(jié)果不正常，而且造成了玩家和盛大公司的損失，后果嚴(yán)重，符合刑法第二百八十六條第二款規(guī)定的構(gòu)成要件。
對此，我們認(rèn)為，根據(jù)刑法第二百八十六條第二款之規(guī)定，違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。本案中，三被告人通過修改游戲服務(wù)器端目標(biāo)文件，為自己的游戲角色創(chuàng)造游戲“武器、裝備”，確實(shí)影響了正常的游戲運(yùn)營秩序，對運(yùn)營商造成了經(jīng)濟(jì)損失，但尚未導(dǎo)致游戲系統(tǒng)無法運(yùn)營，難以認(rèn)定構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要求的嚴(yán)重后果，因而不能成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
5. 關(guān)于詐騙罪。這種意見的主要理由是：本案三被告人明知非法生成的“武器、裝備”一旦被發(fā)現(xiàn)，就要被運(yùn)營商收繳，導(dǎo)致玩家不能繼續(xù)使用，而隱瞞這一事實(shí)，違法操作生成裝備并銷售給其他玩家，非法占有目的明顯，共騙得他人財(cái)產(chǎn)人民幣 200 余萬元， 應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。
對此，我們認(rèn)為，從犯罪對象看，成立詐騙罪應(yīng)當(dāng)以被害人受騙支付對價(jià)所購買的物品完全虛假或大部虛假(與被害人主觀認(rèn)識不一致)為前提，而本案被告人非法生成的“武器、裝備”從外觀形象到內(nèi)在功能都是真實(shí)的，對于玩家而言并不存在使用上的任何瑕疵，也就是說玩家出資購買到的該游戲裝備并非虛假。玩家之所以遭受財(cái)產(chǎn)損失，主要是因?yàn)楸缓挝话l(fā)現(xiàn)“武器、裝備”被盜并查明贓物去向后，實(shí)施了收回贓物的行為。而被告人違法獲得“武器、裝備”以后銷售給玩家的行為屬于銷贓行為，在刑法理論上稱為事后不可罰的行為，一般不對銷贓行為進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)，事實(shí)上， 許多銷贓行為大多隱瞞贓物的真實(shí)來源，對購買者具有一定的欺騙性，并不單獨(dú)認(rèn)定詐騙罪，所以本案三被告人的行為亦不構(gòu)成詐騙罪。
綜上，本案中，被告人王某1等人的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法經(jīng)營罪或詐騙罪。我們認(rèn)為，從本案事實(shí)出發(fā)，被告人王某1等人的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰，主要理由是：
被告人王某1作為上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，負(fù)有維護(hù)服務(wù)器、游戲軟件，更新游戲環(huán)境內(nèi)容等職責(zé)，其擁有的數(shù)據(jù)修改權(quán)是其職務(wù)直接賦予的權(quán)利，因此王某1的行為符合“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件。盛大公司通過許可取得了“熱血傳奇”游戲在一定時(shí)間內(nèi)的獨(dú)家運(yùn)營權(quán)，在此期間，盛大公司對游戲“武器、裝備”享有所有權(quán)和處分權(quán)，因而王某1非法侵占的游戲“武器、裝備”屬于盛大公司所有。這些游戲“武器、裝備”本質(zhì)上屬于盛大公司通過購買獲得的智力成果， 雖然盛大公司沒有單獨(dú)出售“武器、裝備”的業(yè)務(wù)內(nèi)容，但玩家要獲得有關(guān)不同級別的“武器、裝備”一般只能通過不斷投人時(shí)間、精力、上網(wǎng)費(fèi)、點(diǎn)卡費(fèi)等成本進(jìn)行持續(xù)參與游戲才能獲得，因此盛大公司作為獨(dú)家運(yùn)營商沒有采取直接銷售“武器、裝備”的贏利方式正是看重了通過吸引玩家持續(xù)參與網(wǎng)絡(luò)游戲來“無償獲取”這些“武器、裝備”的贏利方式要比直接銷售“武器、裝備”的方式更能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化，因而盛大公司所合法擁有的這些游戲“武器、裝備”是獨(dú)家經(jīng)營該網(wǎng)絡(luò)游戲能夠給其帶來巨大經(jīng)濟(jì)收益的直接因素，如果這些游戲“武器、裝備”被盜賣，盛大公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益必然會受到侵害，在此意義上，這些游戲“武器、裝備”因具備了可以為盛大公司帶來巨大經(jīng)濟(jì)收益的性質(zhì)，與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)沒有本質(zhì)上的差別，可以視為盛大公司獨(dú)有的虛擬財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以全方位的法律保護(hù)。綜上，被告人王某1利用職務(wù)上的便利將所在單位的財(cái)產(chǎn)盜出后出售牟利的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。對于被告人金某2、湯某3，雖然不屬于被害單位的工作人員，但其與被告人王某1共同勾結(jié)、相互配合，共同利用王某1的職務(wù)便利實(shí)施了侵占盛大公司財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，符合 2000 年《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪的問題的解釋》第二條的規(guī)定，三被告人屬于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪的共犯論處，因此法院以職務(wù)侵占罪對本案三被告人進(jìn)行定罪處罰是正確的。
(執(zhí)筆：上海市高級人民法院刑二庭 蘇敏華 吳志梅審編：最高人民法院刑二庭 任衛(wèi)華)
