《刑事審判參考》（2008年第5輯，總第64輯）
[第503號(hào)]王某1以危險(xiǎn)方法危害公共安全、銷售偽劣產(chǎn)品、虛報(bào)注冊(cè)資本案-向藥品生產(chǎn)企業(yè)銷售假冒的藥品輔料的行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于王以二甘醇冒充藥用丙二醇銷售給制藥企業(yè)，致使制藥企業(yè)生產(chǎn)出來(lái)的藥品投入市場(chǎng)后，造成多名患者病情加重、死亡的嚴(yán)重后果的行為，究竟應(yīng)當(dāng)以何罪追究其刑事責(zé)任?在本案審理過(guò)程中，曾有多種不同的意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為上述行為應(yīng)當(dāng)納入銷售偽劣產(chǎn)品罪作整體評(píng)價(jià)，銷售金額累計(jì)計(jì)算。因?yàn)閺匿N售的對(duì)象看，被告人王某1系以二甘醇冒充藥用丙二醇進(jìn)行銷售，而國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局就本案出具的國(guó)食藥監(jiān)市[2006]569號(hào)《關(guān)于丙二醇定性問(wèn)題的意見(jiàn)》證實(shí)，丙二醇本身不屬于藥品，但該產(chǎn)品用于藥品生產(chǎn)中，是屬于藥品輔料。由此可見(jiàn)，本案被告人銷售的只是假冒的藥品輔料，并非假藥，同時(shí)也非刑法第一百四十二條至第一百四十八條所列特定偽劣產(chǎn)品，不宜對(duì)此予以單獨(dú)分割評(píng)價(jià)。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪定罪處罰。主要理由是：根據(jù)刑法第一百四十一條第二款的規(guī)定，假藥可以理解為三類：（1）假藥；（2）按假藥處理的藥品；（3）按假藥處理的非藥品。依照2001年修訂的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》，“假藥”和“按假藥處理的藥品”都有特定的含義，本案被告人銷售假冒藥用丙二醇的行為盡管不符合前兩類情形，但根據(jù)刑法的立法精神，可以視為銷售“按假藥處理的非藥品”，以銷售假藥品定罪處罰。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為被告人的行為完全符合刑法第一百一十五條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，危害了公共安全，應(yīng)當(dāng)以該罪定罪處罰。
三、裁判理由
我們同意上述第二種意見(jiàn)，被告人王某1的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，主要理由如下：
1．認(rèn)定被告人王某1的行為構(gòu)成銷售假藥罪的法律依據(jù)不足。刑法第一百四十一條第二款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！备鶕?jù)上述規(guī)定，作為銷售假藥罪犯罪對(duì)象的假藥的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定為準(zhǔn)，具體可以分為“假藥”、“按假藥處理的藥品”以及“按假藥處理的非藥品”三類。然而，無(wú)論是1997年刑法修訂當(dāng)時(shí)所對(duì)應(yīng)的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》，還是2001年重新修訂的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》，在內(nèi)容上與刑法的規(guī)定并不完全銜接。因?yàn)樾屡f藥品管理法只對(duì)“假藥”和“按假藥處理的藥品”范圍有所涉及，至于什么是“按假藥處理的非藥品”，從未作出明確的規(guī)定。根據(jù)2001年修訂的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第四十八條第一款的規(guī)定，“假藥”包括兩種情形：一是藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；二是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。同條第二款規(guī)定了按假藥論處的藥品，也就是刑法第一百四十一條第二款所稱“按假藥處理的藥品”，主要包括六類：“（一）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。”可見(jiàn)，刑法第一百四十一條第二款規(guī)定的第三種假藥即“按假藥處理的非藥品”，在相關(guān)行政法規(guī)中并無(wú)對(duì)應(yīng)的概念及其解釋，給司法認(rèn)定帶來(lái)了障礙。具體到本案，由于藥用丙二醇是藥品輔料，根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，輔料是指生產(chǎn)藥品和調(diào)配處方時(shí)所用的賦形劑和附加劑，與藥品有別，因此被告人王某1以二甘醇冒充藥用丙二醇進(jìn)行銷售，屬于以一種工業(yè)用產(chǎn)品冒充藥品輔料進(jìn)行銷售，其行為既不屬于銷售“假藥”，也不屬于銷售“按假藥處理的藥品”。如上所述，由于認(rèn)定為銷售“按假藥處理的非藥品”亦缺乏明確的法律依據(jù)，且未得到有關(guān)專業(yè)部門的認(rèn)可，故不宜按銷售假藥罪處理。
2．被告人王某1的行為導(dǎo)致的后果極其嚴(yán)重，嚴(yán)重危害了公共安全，若視為銷售偽劣產(chǎn)品，以銷售金額評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。應(yīng)該說(shuō)，被告人王某1以假充真，以二甘醇冒充藥用丙二醇進(jìn)行銷售，其行為屬于銷售偽劣產(chǎn)品性質(zhì)，這一點(diǎn)毋庸置疑。就此而言，上述第一種意見(jiàn)有可取之處。但其不足之處同樣顯而易見(jiàn)，那就是只看到了行為的表面性質(zhì)，無(wú)形中割裂了被告人的行為與其產(chǎn)生的嚴(yán)重危害后果之間的因果聯(lián)系，忽略了其危害公共安全的本質(zhì)，對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)缺乏應(yīng)有的深度。作為醫(yī)用產(chǎn)品，如果質(zhì)量不合格不但會(huì)貽誤使用該藥品患者的及時(shí)診治，而且可能會(huì)給患者的健康帶來(lái)巨大危害，甚至造成死亡，因而國(guó)家對(duì)于藥品質(zhì)量的監(jiān)管歷來(lái)采取最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，刑法也對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣藥品的犯罪行為配置了極高的刑罰，就是因?yàn)檫@種犯罪行為所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性。一旦這些偽劣藥品流入市場(chǎng)被患者使用，這種危害因?yàn)橥鶗?huì)涉及不特定人的生命健康，因而就具有了危害公共安全的性質(zhì)。本案中，王某1用二甘醇冒充藥用丙二醇銷售給制藥企業(yè)，致使制藥企業(yè)生產(chǎn)出偽劣藥品流人市場(chǎng)，造成多人死亡的嚴(yán)重后果，已經(jīng)嚴(yán)重危害到公共安全。
3．王的行為符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。首先，從主觀方面看，王具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的故意。本案審理過(guò)程中，王辯稱自己的行為不構(gòu)成該罪的主要理由之一就是否認(rèn)其主觀故意的存在，而且在訴訟過(guò)程中，也有一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因此對(duì)主觀方面的把握成為認(rèn)定該罪的關(guān)鍵所在。對(duì)此，王在庭前的多次供述證實(shí)，其不僅知道制藥企業(yè)購(gòu)買藥用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工藥品后，會(huì)危害他人身體健康，但為了謀取非法利益，卻放任危害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有實(shí)施危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的間接故意。其次，從行為的性質(zhì)看，王以二甘醇冒充藥用丙二醇銷售給制藥企業(yè)用于生產(chǎn)藥品的行為，與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為盡管手法不同，但在刑法上的性質(zhì)相同，同樣危害了公共安全，完全可以理解為刑法第114條、第115條規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”的范疇。最后，從危害后果看，本案危害后果的發(fā)生，不僅與齊齊哈爾第二制藥有限公司（相關(guān)責(zé)任人員以重大責(zé)任事故罪另案處理）生產(chǎn)銷售假藥的行為直接相關(guān)，而且與王以二甘醇假冒藥用丙二醇銷售的行為具有刑法上的因果關(guān)系，屬于多因一果，王應(yīng)當(dāng)依法對(duì)危害后果承擔(dān)刑法上的責(zé)任。
綜上所述，王不僅在客觀上實(shí)施了以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，在主觀上對(duì)其行為可能造成的對(duì)公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)以及危害后果也具有放任的故意，并最終導(dǎo)致不特定多數(shù)人病情加重、死亡的嚴(yán)重后果，完全符合刑法第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的結(jié)果加重處罰要件，法院以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究其刑事責(zé)任是正確的。
（執(zhí)筆：江蘇高院刑二庭葉巍 審編：最高法院刑二庭苗有水）
