《刑事審判參考》（2008年第4輯，總第63輯）
【第502號(hào)】張某1挪用公款案-個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，沒有謀取個(gè)人利益的不構(gòu)成挪用公款罪
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二、主要問題
張某1在未經(jīng)村委會(huì)開會(huì)研究情況下，先行將征地補(bǔ)償款210萬元借給三正世紀(jì)學(xué)校使用的行為是否構(gòu)成挪用公款罪?
三、裁判理由
個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，沒有謀取個(gè)人利益的不構(gòu)成挪用公款罪。
本案中，被告人張某1系西峰鄉(xiāng)新村村委會(huì)主任，不屬于國家工作人員，然而其利用職權(quán)借給三正世紀(jì)學(xué)校的是人民政府發(fā)放給村民的征地補(bǔ)償款，根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，其作為村委會(huì)主任管理征地補(bǔ)償款的行為屬于村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理和發(fā)放的行政管理工作，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論，所以，張某1可以構(gòu)成挪用公款罪的主體。在此前提下，認(rèn)定張某1利用職權(quán)借給三正世紀(jì)學(xué)校210萬元征地補(bǔ)償款的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)主要考察其行為是否符合刑法第三百八十四條規(guī)定的-二種情形之一。
根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，成立挪用公款罪的客觀行為有三種，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的；或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的；或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。結(jié)合本案案情，我們不難發(fā)現(xiàn)，被告人張某1將公款借給三正世紀(jì)學(xué)校使用，三正世紀(jì)學(xué)校將該款用于正當(dāng)?shù)霓k學(xué)行為，顯然不是進(jìn)行非法活動(dòng)，那么，張某1借出公款給三正世紀(jì)學(xué)校使用是否屬于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)呢?審理中有觀點(diǎn)認(rèn)為，二三正世紀(jì)學(xué)校是私立學(xué)校，是以營利活動(dòng)為目的的學(xué)校，張某1明知三正世紀(jì)學(xué)校的性質(zhì)和借款用途還借款給三正世紀(jì)學(xué)校，就是挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。我們認(rèn)為，首先，三正世紀(jì)學(xué)校是帶有公益性質(zhì)、具有法人資格的全日制學(xué)校，屬于合法民辦非企業(yè)單位，從本案證據(jù)情況看，張某1借款給三正世紀(jì)學(xué)校，是在三正世紀(jì)學(xué)校貸款沒有辦下來的情況下，單位之間相互救急的行為，不應(yīng)認(rèn)定將公款借給私立學(xué)校進(jìn)行籌建工作就是進(jìn)行營利活動(dòng)。私立學(xué)校具有公益性和營利性雙重性質(zhì)，單純地?cái)U(kuò)大某一方面屬性都不合適，應(yīng)當(dāng)具體分析所借公款的用途，畢竟將公款用于籌建學(xué)校與將公款直接投入經(jīng)營營利活動(dòng)不是一回事。其次，那種認(rèn)為三正世紀(jì)學(xué)校是以營利為目的的全收費(fèi)學(xué)校，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款關(guān)于“挪用公款給他人使用，明知使用人用于營利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或者非法活動(dòng)”的規(guī)定，認(rèn)為張某1就是挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)的觀點(diǎn)，屬于對(duì)司法解釋的誤讀，挪用公款的本質(zhì)是公款私用、謀取私利，而本案張某1借款給三正世紀(jì)學(xué)校，主要是為了給公款的所有權(quán)單位即新村村委會(huì)謀取利益，解決村委會(huì)4年沒有提留資金緊張的問題，沒有任何證據(jù)證明張某1主觀上是為了謀取個(gè)人私利而借出公款，也沒有任何證據(jù)證明張某1謀取了個(gè)人私利，這與公款私用、以公款謀取個(gè)人私利的挪用公款行為，具有本質(zhì)上的區(qū)別，因此其行為亦不屬于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。
在排除了張某1借出公款的行為屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)和進(jìn)行營利活動(dòng)的情況下，就要判斷其行為是否屬于挪用公款歸個(gè)人使用的情形，對(duì)此，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》將挪用公款“歸個(gè)人使用”解釋為三種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（3）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。由于本案公款使用方為單位，故只要考察其行為是否符合上述解釋規(guī)定的后兩種情形，就可作出其是否構(gòu)成挪用公款罪的判斷。
首先，張某1決定出借的210萬元征地補(bǔ)償款，從現(xiàn)有證據(jù)上看，是以村委會(huì)名義借出的，不是以個(gè)人名義借出的。張某1在村委會(huì)開會(huì)研究借出600萬元公款給三正世紀(jì)學(xué)校使用之前，就已將210萬元公款借給了三正世紀(jì)學(xué)校。此210萬元雖然是張某1個(gè)人決定借出，沒有向村委會(huì)說明，卻不能認(rèn)定是以個(gè)人名義借款。這是因?yàn)椋瑥?10萬元轉(zhuǎn)賬的憑證上看，付款人均寫明是新村村委會(huì)，收款人是三正世紀(jì)學(xué)校；從三正世紀(jì)學(xué)校的收據(jù)上看，亦均寫明收到的是新村村委會(huì)借款；從辦理借款及還款的程序來看，張某1并不是私下將公款借給了三正世紀(jì)學(xué)校，而是通過村委會(huì)成員文書兼出納的柴某3經(jīng)手辦理，使該款始終控制在村委會(huì)名下，直至到期還款，三正世紀(jì)學(xué)校也是直接將款還給了新村村委會(huì)，而不是還給張某1個(gè)人?？梢?，沒有證據(jù)證明張某1是以個(gè)人名義借款給三正世紀(jì)學(xué)校。個(gè)人決定借出公款和以個(gè)人名義將公款借出是完全不同的兩回事，二者之間的根本區(qū)別在于公款的所有權(quán)單位對(duì)公款的真實(shí)去向是否知情，借款人是否隱瞞了款項(xiàng)的真實(shí)用途，借出的款項(xiàng)是由單位直接控制還是由借款人背著單位私下控制，借款人是否用公款謀取了個(gè)人私利。本案村委會(huì)對(duì)210萬元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借據(jù)按期收回，故張某1的行為不屬于全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中第（二）項(xiàng)規(guī)定的“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”情形，因此一審判決認(rèn)定張某1是“以個(gè)人名義將公款挪給他人使用”不當(dāng)。
其次，張某1決定借出210萬元后，經(jīng)村委會(huì)討論決定，向三正世紀(jì)學(xué)校借出600萬元，張某1雖在村委會(huì)研究時(shí)對(duì)先前借出的210萬元未作說明，但在與三正世紀(jì)學(xué)校履行合同時(shí)實(shí)際上包含了這210萬元，且沒有任何證據(jù)證明張某1因此謀取了個(gè)人利益，故其行為不屬于全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中第（三）項(xiàng)規(guī)定的“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”情形。
綜上，張某1將公款借給三正世紀(jì)學(xué)校，既不是“以個(gè)人名義將公款挪給他人使用”，也不是“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”，所以張某1個(gè)人決定借出公款給三正世紀(jì)學(xué)校使用的行為不符合立法解釋規(guī)定的挪用公款“歸個(gè)人使用”，因此不構(gòu)成挪用公款罪，二審據(jù)此改判張某1無罪是正確的。
