《刑事審判參考》（2008年第4輯，總第63輯）
【第502號】張某1挪用公款案-個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，沒有謀取個人利益的不構成挪用公款罪
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二、主要問題
張某1在未經村委會開會研究情況下，先行將征地補償款210萬元借給三正世紀學校使用的行為是否構成挪用公款罪?
三、裁判理由
個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，沒有謀取個人利益的不構成挪用公款罪。
本案中，被告人張某1系西峰鄉(xiāng)新村村委會主任，不屬于國家工作人員，然而其利用職權借給三正世紀學校的是人民政府發(fā)放給村民的征地補償款，根據全國人大常委會《關于（中華人民共和國刑法）第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，其作為村委會主任管理征地補償款的行為屬于村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理和發(fā)放的行政管理工作，因此應當認定為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論，所以，張某1可以構成挪用公款罪的主體。在此前提下，認定張某1利用職權借給三正世紀學校210萬元征地補償款的行為是否構成挪用公款罪，根據罪刑法定原則，應主要考察其行為是否符合刑法第三百八十四條規(guī)定的-二種情形之一。
根據刑法第三百八十四條的規(guī)定，成立挪用公款罪的客觀行為有三種，即國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的；或者挪用公款數額較大、進行營利活動的；或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的。結合本案案情，我們不難發(fā)現，被告人張某1將公款借給三正世紀學校使用，三正世紀學校將該款用于正當的辦學行為，顯然不是進行非法活動，那么，張某1借出公款給三正世紀學校使用是否屬于挪用公款進行營利活動呢?審理中有觀點認為，二三正世紀學校是私立學校，是以營利活動為目的的學校，張某1明知三正世紀學校的性質和借款用途還借款給三正世紀學校，就是挪用公款進行營利活動。我們認為，首先，三正世紀學校是帶有公益性質、具有法人資格的全日制學校，屬于合法民辦非企業(yè)單位，從本案證據情況看，張某1借款給三正世紀學校，是在三正世紀學校貸款沒有辦下來的情況下，單位之間相互救急的行為，不應認定將公款借給私立學校進行籌建工作就是進行營利活動。私立學校具有公益性和營利性雙重性質，單純地擴大某一方面屬性都不合適，應當具體分析所借公款的用途，畢竟將公款用于籌建學校與將公款直接投入經營營利活動不是一回事。其次，那種認為三正世紀學校是以營利為目的的全收費學校，并根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款關于“挪用公款給他人使用，明知使用人用于營利活動或者非法活動的，應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動”的規(guī)定，認為張某1就是挪用公款進行營利活動的觀點，屬于對司法解釋的誤讀，挪用公款的本質是公款私用、謀取私利，而本案張某1借款給三正世紀學校，主要是為了給公款的所有權單位即新村村委會謀取利益，解決村委會4年沒有提留資金緊張的問題，沒有任何證據證明張某1主觀上是為了謀取個人私利而借出公款，也沒有任何證據證明張某1謀取了個人私利，這與公款私用、以公款謀取個人私利的挪用公款行為，具有本質上的區(qū)別，因此其行為亦不屬于挪用公款進行營利活動。
在排除了張某1借出公款的行為屬于挪用公款進行非法活動和進行營利活動的情況下，就要判斷其行為是否屬于挪用公款歸個人使用的情形，對此，《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》將挪用公款“歸個人使用”解釋為三種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。由于本案公款使用方為單位，故只要考察其行為是否符合上述解釋規(guī)定的后兩種情形，就可作出其是否構成挪用公款罪的判斷。
首先，張某1決定出借的210萬元征地補償款，從現有證據上看，是以村委會名義借出的，不是以個人名義借出的。張某1在村委會開會研究借出600萬元公款給三正世紀學校使用之前，就已將210萬元公款借給了三正世紀學校。此210萬元雖然是張某1個人決定借出，沒有向村委會說明，卻不能認定是以個人名義借款。這是因為，從210萬元轉賬的憑證上看，付款人均寫明是新村村委會，收款人是三正世紀學校；從三正世紀學校的收據上看，亦均寫明收到的是新村村委會借款；從辦理借款及還款的程序來看，張某1并不是私下將公款借給了三正世紀學校，而是通過村委會成員文書兼出納的柴某3經手辦理，使該款始終控制在村委會名下，直至到期還款，三正世紀學校也是直接將款還給了新村村委會，而不是還給張某1個人?？梢?，沒有證據證明張某1是以個人名義借款給三正世紀學校。個人決定借出公款和以個人名義將公款借出是完全不同的兩回事，二者之間的根本區(qū)別在于公款的所有權單位對公款的真實去向是否知情，借款人是否隱瞞了款項的真實用途，借出的款項是由單位直接控制還是由借款人背著單位私下控制，借款人是否用公款謀取了個人私利。本案村委會對210萬元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借據按期收回，故張某1的行為不屬于全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中第（二）項規(guī)定的“以個人名義將公款供其他單位使用的”情形，因此一審判決認定張某1是“以個人名義將公款挪給他人使用”不當。
其次，張某1決定借出210萬元后，經村委會討論決定，向三正世紀學校借出600萬元，張某1雖在村委會研究時對先前借出的210萬元未作說明，但在與三正世紀學校履行合同時實際上包含了這210萬元，且沒有任何證據證明張某1因此謀取了個人利益，故其行為不屬于全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中第（三）項規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形。
綜上，張某1將公款借給三正世紀學校，既不是“以個人名義將公款挪給他人使用”，也不是“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”，所以張某1個人決定借出公款給三正世紀學校使用的行為不符合立法解釋規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”，因此不構成挪用公款罪，二審據此改判張某1無罪是正確的。
