《刑事審判參考》（2008年第4輯，總第63輯）
[第501號]高某1、李某2等販賣、制造毒品案-加工、生產(chǎn)混合型毒品“麻古”的行為能否認(rèn)定為制造毒品罪
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二、主要問題
以甲基苯丙胺、咖啡因等為主要原料加工、生產(chǎn)混合型毒品“麻占”的行為應(yīng)該如何定性？
三、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人以甲基苯丙胺、咖啡因等為主要原料加工、生產(chǎn)混合型毒品“麻古”行為的定性有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為加工、生產(chǎn)毒品“麻古”的行為應(yīng)該認(rèn)定為制造毒品罪。“麻古”系泰語的音譯，是以甲基苯丙胺和咖啡因等為主要原料，根據(jù)一定的配比度，通過物理加T的方式生產(chǎn)出來的一種混合型毒品。實踐中，由于生產(chǎn)人員、生產(chǎn)地點等不同，“麻古”中含有的甲基苯丙胺、咖啡因及其他的輔助成分和構(gòu)成比例會有所差別。雖然生產(chǎn)“麻古”是一種物理加工過程，但并非是幾種毒品的簡單混合，也不同于在毒品中摻雜摻假，而是含有一定技術(shù)含量，需要經(jīng)反復(fù)的含量配比試驗和質(zhì)量把關(guān)才能制造成功以滿足特定人群的吸食要求，因此其加工、生產(chǎn)的行為應(yīng)該認(rèn)定為制造毒品罪。
另一種意見認(rèn)為，本案中加工“麻古”的行為不應(yīng)認(rèn)定為制造毒品罪。因為本案中制造“麻占”的過程是以甲基苯丙胺和咖啡因為主要原料的物理加工過程。1994年12月20日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定的制造毒品是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為。被告人李某2的行為只是把幾種毒品混合在一起的加工過程，變化的只是毒品的口味而不是制造毒品，因此該行為不能認(rèn)定為制造毒品罪。
我們同意第一種觀點，主要理由如下：
1.關(guān)于制造毒品的定義，我國刑法中并無明確規(guī)定，《解釋》對制造毒品內(nèi)涵的界定在目前情況下看并不周延。《解釋》將制造毒品界定為：“非法用毒品原植物或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為?！痹摻忉屛刺峒斑\用物理的方法加工、生產(chǎn)毒品的行為可以構(gòu)成制造毒品罪。20世紀(jì)90年代初，我國的毒品犯罪形勢是“過境販賣，兩頭在外”，即毒品制造地和毒品消費地均在境外，國內(nèi)出現(xiàn)的毒品大部分是從境外流入，毒品的犯罪形式相對單一，制造方式大多是從罌粟等毒品原植物提純或者運用化學(xué)方法加工、配制毒品，故《解釋》在界定制造毒品的范疇時，根據(jù)當(dāng)時的情勢，只是簡單列舉了用毒品原植物和化學(xué)方法加工、配制這兩種方式。但是近些年，國內(nèi)的毒品犯罪呈迅速蔓延之勢，不僅有大量的毒品從境外流入境內(nèi)販賣，更為重要的變化是，國內(nèi)生產(chǎn)、制造毒品的形勢急劇升溫，制造的方式也日益翻新。例如，“搖頭丸”、“麻古”等通過物理加工、配制方式生產(chǎn)出來的混合型毒品大量出現(xiàn)。隨著這類毒品的出現(xiàn)，社會上又形成了一批具有特定的吸食要求、喜好這類毒品的吸食方式的特定人群，而且此類毒品的社會危害性并不亞于原有的毒品，因此有必要隨著制毒行為的演化而對制造毒品行為的內(nèi)涵進(jìn)一步加以科學(xué)界定。
2.將以物理方法加工、生產(chǎn)毒品的行為認(rèn)定為制造毒品罪，在世界范圍內(nèi)有例可循。目前，世界上許多國家從嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的角度考慮界定了制造毒品的范疇，如有的國家對于毒品制造定的罪名是牛產(chǎn)毒品罪，其范圍非常廣泛，凡是混合加工生產(chǎn)成的毒品，即使分子結(jié)構(gòu)沒有變化，如從粉末狀加工成水質(zhì)的針劑形態(tài)，也定為生產(chǎn)毒品罪。在日本，非法按照一定的處方針對特定人的特定情況調(diào)制毒品的這種物理加工的情形也屬于制造毒品罪的一種。也就是說，目前世界上許多其他國家對于生產(chǎn)、制造毒品罪的行為方式已不僅僅局限于原植物提純和化學(xué)配制的方式，還包括部分物理加工的方式。
3.與《解釋》相比，我國理論界對制造毒品行為內(nèi)涵的界定也有了新的擴(kuò)展?，F(xiàn)階段，我國理論界大部分觀點認(rèn)為，制造毒品可歸納為以下幾種情形：一是將毒品以外的物作為原料，提取或制作成毒品，如將罌粟制成為鴉片；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不純物，使之成為純毒品或純度更高的毒品，如去除海洛因中所含的不純物；三是使用化學(xué)方法使一種毒品變?yōu)榱硪环N毒品，如使用化學(xué)方法將嗎啡制作成海洛兇；四是使用化學(xué)方法以外的方法使一種毒品變?yōu)榱硪环N毒品，如將鹽酸嗎啡加入蒸餾水，使之成為注射液；五是非法按照一定的處方針對特定人的特定情況調(diào)制毒品。根據(jù)一定的配方以符合特定人群吸食要求而配制混合型毒品“麻古”的過程，可以歸人上述第五種的情形，因此對其認(rèn)定為制造毒品的行為沒有理論上的障礙。
4.在審判實踐中，如排除通過物理方式加工、生產(chǎn)混合型毒品為制造毒品行為，勢必會放縱此類犯罪，有違嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的基本政策。實踐中，加工、生產(chǎn)混合型毒品的情況很多，危害性很大，制造混合型毒品“麻古”的過程并不是簡單地在毒品中摻雜、摻假，也不僅僅是簡單的幾種毒品的混合，而是具有一定規(guī)模和技術(shù)含量的加丁、配制過程。例如在本案中，被告人李某2專門雇傭了相關(guān)人員進(jìn)行加工、生產(chǎn)，并請來具有專門制造“麻古”技術(shù)的人員對被雇傭者進(jìn)行技術(shù)上的指導(dǎo)，運用自動壓片機(jī)等機(jī)器設(shè)備，利用被告人高某1提供的甲基苯丙胺和咖啡因為主要原料，根據(jù)一定的配方和配比度經(jīng)過反復(fù)試驗，并由高某1對生產(chǎn)出來的“麻古”進(jìn)行質(zhì)量把關(guān)后多次返工才制造成功，這個過程具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)性。雖然在此過程中并沒有產(chǎn)生化學(xué)變化，但并非是幾種毒品的簡單混合，變化也不僅僅是毒品的口味，混合型毒品服用后會使人體產(chǎn)生不同于單一型毒品的藥癮性反應(yīng)。此外，在實踐中專門雇人生產(chǎn)混合型毒品的情況很普遍，被雇人員往往只是參與了加工、生產(chǎn)過程，并不參與毒品的運輸、販賣等過程，因此，如果加工、生產(chǎn)混合型毒品不認(rèn)定為制造毒品罪，那么對這部分被雇人員無法追究刑事責(zé)任，不能使他們承受刑罰的震懾力。即使原來的雇主因販賣毒品等罪名被追究刑事責(zé)任，而他們由于受現(xiàn)實利益的牽引，可能還會投向其他的雇主，繼續(xù)從事生產(chǎn)、加工混合型毒品的活動，這無疑不利于打擊毒品犯罪。例如在本案中被李某2雇用來生產(chǎn)“麻古”的楊某3、郝某4等人只參與了加工、生產(chǎn)過程而沒有參與販賣過程，如不定制造毒品罪，對這部分明知是要制造毒品而加工、生產(chǎn)的人員往往無法追究其刑事責(zé)任，在抓獲現(xiàn)行等情形下最大程度上也只能以非法持有毒品罪追究他們的刑事責(zé)任，這樣顯然會造成罪刑不相適應(yīng)，實質(zhì)上是放縱犯罪。
綜上，參照其他國家懲治毒品犯罪的情況以及結(jié)合目前有效懲治我國日益猖獗的毒品犯罪現(xiàn)實考慮，我們同意上述第一種觀點，即加工、生產(chǎn)“麻古”的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品罪。
（執(zhí)筆：最高人民法院刑三庭 宋楚瀟 嵇晶晶 審編：最高人民法院刑三庭 姜永義）
