《刑事審判參考》（2008年第4輯，總第63輯）
[第500號]趙某1販賣毒品案-販賣含量極低的海洛因針劑，如何認(rèn)定毒品數(shù)量并適用刑罰
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二、主要問題
1．被告人販賣的海洛因針劑含量極低的，如何認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量?
2．對本案被告人是否可適用刑法第六十三條第二款，在法定刑以下減輕處罰?
三、裁判理由
本案審判中，對被告人趙某1販賣給商雷的5支海洛因針劑及從其車內(nèi)查獲的163支海洛因針劑、1支度冷丁針劑均認(rèn)定為其販賣的毒品，沒有異議。但因本案海洛因針劑含量極低，平均僅為0．064％，純海洛因共有0．205克，故對如何認(rèn)定趙某1販賣的毒品數(shù)量及如何量刑，曾有三種不同意見：一種意見認(rèn)為，趙某1販賣的海洛因含量極低，若不折算，直接認(rèn)定為318克，顯然量刑過重，應(yīng)以純度折算，認(rèn)定為0．205克，并據(jù)此數(shù)量量刑；第二種意見認(rèn)為，刑法明文規(guī)定毒品數(shù)量以查證屬實的毒品犯罪的數(shù)量計算，不以純度折算，應(yīng)認(rèn)定被告人趙某1販賣海洛因318克，但考慮海洛因含量僅為0．064％，故可適用刑法第六十三條第二款，對被告人在法定刑以下判處刑罰；第三種意見認(rèn)為，既不能以純度折算后認(rèn)定被告人趙某1販賣的毒品數(shù)量，也不能對其在法定刑以下減輕處罰，但量刑時可考慮毒品含量極低的情節(jié)，酌情從輕處罰。
我們同意第三種意見，具體理由分析如下：
（一）本案應(yīng)認(rèn)定被告人販賣海洛因318克，不能按純度折算后認(rèn)定其販賣的毒品數(shù)量
刑法第三百五十七條第二款明確規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算?！睂嵺`中，犯罪分子為獲得更多非法利潤，在毒品中摻雜、摻假，是一種常見現(xiàn)象。吸毒人員所購得用于吸食的毒品，含量有較大差異，有的僅為千分之幾，甚至萬分之幾。本案就是毒品含量極低的一個典型案件，海洛因含量平均僅為0．064％。鑒于純度高的毒品可以通過摻雜方法實現(xiàn)數(shù)量由少變多，增加了社會上的毒品總量，其危害整體上要大于純度低的毒品，故對于販賣純度極低毒品的案件，司法機(jī)關(guān)在量刑時不能不考慮純度因素，這是準(zhǔn)確理解和貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實現(xiàn)刑罰公正的要求。但是，刑法已經(jīng)明確規(guī)定毒品數(shù)量不以純度折算，這一規(guī)定必須執(zhí)行。無論被告人販賣的毒品純度多低，只要經(jīng)鑒定確認(rèn)是毒品，就應(yīng)當(dāng)以查獲的或者有證據(jù)證實的毒品數(shù)量來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量，而不能以純度折算后的毒品來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量。本案中，被告人趙某1販賣的是海洛因針劑，含量極低，總計318克針劑中的純海洛因只有0．205克，但不能據(jù)此認(rèn)定趙某1販賣的毒品數(shù)量為海洛因0．205克，否則就違反了法律的明文規(guī)定，有違罪刑法定原則。據(jù)此，一、二審法院根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的被告人趙某1販賣的針劑海洛因的數(shù)量，認(rèn)定其販賣海洛因318克，是完全正確的。
（二）對被告人不能適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處罰
刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹摽钍顷P(guān)于特殊減輕處罰的規(guī)定。刑事案件情況復(fù)雜，當(dāng)某些行為符合某一犯罪的構(gòu)成要件，但如果按照對應(yīng)的法定刑來處罰會導(dǎo)致量刑過重時，為了避免處罰過重，刑法規(guī)定了法院對某些特殊案件的被告人在不具備法定減輕處罰情節(jié)時，也可以在法定刑以下量刑的權(quán)利，以確保裁判真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
本案作為毒品犯罪案件，屬于法律規(guī)定和刑事政策上應(yīng)予嚴(yán)厲打擊的犯罪類型，一般不適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定予以減輕處罰。如果本案除毒品含量極低外，還有其他酌定從輕處罰情節(jié)，如被告人販賣的毒品數(shù)量更少，犯罪動機(jī)也具有一定的可寬宥性等，則存在減輕處罰的余地。但本案的實際情況是，被告人僅有販賣毒品含量低這一酌定從輕處罰情節(jié)，僅此尚不足以成為對其在法定刑以下減輕處罰的理由。實際上，本案毒品含量雖低，但其危害社會的方式與特點也值得警惕與重視。這種海洛因針劑被人體吸收的效果大于口服，易使人產(chǎn)生欣快感，其對人體的危害并不因其含量低而必然??；同時，這種海洛因針劑價格低廉，適合低收入人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的擴(kuò)散和蔓延。當(dāng)前，販賣海洛因針劑在全國范圍內(nèi)已不是個別現(xiàn)象，尤其在沿海發(fā)達(dá)城市，這類案件呈逐漸增多和擴(kuò)大趨勢。如果對此類案件的被告人減輕處罰，客觀上會降低刑罰遏制此類嚴(yán)重犯罪的功效，對于嚴(yán)厲打擊毒品犯罪整體不利。只不過，考慮到本案毒品含量極低，其危害性相對小于含量高的毒品，根據(jù)2000年《全國法院審理毒品犯罪案件丁作座談會紀(jì)要》“對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應(yīng)酌情考慮”的規(guī)定，對被告人可以在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處罰。據(jù)此，法院根據(jù)本案毒品含量低的具體情況，對被告人趙某1在法定刑幅度內(nèi)從輕處罰，判處十五年有期徒刑，既貫徹了對毒品犯罪嚴(yán)厲打擊的政策精神，也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策區(qū)別對待的要求。
執(zhí)筆：最高人民法院刑五庭 竹瑩瑩審編：最高人民法院刑五庭 王勇
