《刑事審判參考》（2007年第4輯，第57輯）
[第448號]古某1等非法經(jīng)營案-如何認定非法買賣、運輸鹽酸氯胺酮注射液行為的性質(zhì)
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二、主要問題
如何正確認定非法買賣、運輸鹽酸氯胺酮注射液行為的性質(zhì)?
三、裁判理由
本案審理過程中，東莞市人民檢察院指控被告人古某1、陳某2犯販賣毒品罪，被告人余某3、古某4犯運輸毒品罪；東莞市中級人民法院一審認定被告人古某1、陳某2、余某3、古某4犯非法買賣制毒物品罪；廣東省高級人民法院終審改判四被告人非法經(jīng)營罪。上述三個司法機關(guān)對案件性質(zhì)的認定有如此大的差別，歸根到底，是由于對案發(fā)時鹽酸氯胺酮注射液性質(zhì)的認識不同，因此，正確認定鹽酸氯胺酮注射液的性質(zhì)是本案正確定性的關(guān)鍵。
1．案發(fā)時鹽酸氯胺酮注射液并未被規(guī)定為毒品，非法買賣、運輸鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。
毒品是指國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。我國刑法第三百四十七條第一款明確規(guī)定了毒品的范圍，即鴉片、海洛因、甲基苯丙胺以及其他毒品。據(jù)此規(guī)定，可以看出，除刑法明文規(guī)定的三種毒品外，其他毒品的范圍還需要根據(jù)行政法規(guī)來進行確定。根據(jù)職能分工，國家食品藥品監(jiān)督管理局是管理麻醉藥品和精神藥品的專門行政機關(guān)，有權(quán)限界定能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品的外延。因此，對刑法中“其他毒品”的界定，應(yīng)當根據(jù)國家藥品監(jiān)督管理機關(guān)公布的相關(guān)法規(guī)予以確定。
本案各被告人販賣、運輸?shù)柠}酸氯胺酮注射液，顯然不是刑法明確規(guī)定的三種毒品。但其是否屬于刑法規(guī)定的“其他毒品”，我們需要依照國家藥品監(jiān)督管理機關(guān)的相關(guān)行政法規(guī)來予以界定。原國家藥品監(jiān)督局是國家藥品監(jiān)督管理機關(guān)，其公布的《鹽酸氯胺酮注射液說明書》規(guī)定：鹽酸氯胺酮注射液的主要成分是鹽酸氯胺酮，化學名稱是“2—（2—氯苯基）—2—（甲氨基）環(huán)己酮鹽酸鹽”，英文名稱為Ketamine Hydrochloride Injection，是一種尤色澄明液體。其于2001年下發(fā)了《關(guān)于氯胺酮管理問題的通知》（國藥監(jiān)安[2001]235號）規(guī)定：“氯胺酮原料藥按第二類精神藥品管理；氯胺酮制劑按處方藥管理。”由于鹽酸氯胺酮注射液是氯胺酮制劑的一種，據(jù)此規(guī)定可以看出，鹽酸氯胺酮注射液與氯胺酮的法律性質(zhì)完全不同，前者只是處方藥，后者則是精神藥品。2003年2月11日，原國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于氯胺酮管理問題的補充通知》（國藥監(jiān)安[2003]56號）規(guī)定：“氯胺酮游離堿及其可能存在的鹽均按第二類精神藥品管理，其管理按照《精神藥品管理辦法》和《關(guān)于氯胺酮管理的通知》的規(guī)定執(zhí)行?！痹撘?guī)定仍未明確將氯胺酮制劑納入精神藥品范圍。本案審理中，廣州市藥品監(jiān)督管理局于2004年10月12日在給廣東省高級人民法院的《關(guān)于氯胺酮游離堿及其可能存在的鹽是否包括鹽酸氯胺酮注射液問題的復函》中明確指出：“國藥監(jiān)安[2003]56號文中所指的氯氨酮游離堿及其可能存在的鹽不包括鹽酸氯氨酮注射液?！惫试诖似陂g，鹽酸氯胺酮注射液的法律性質(zhì)仍是處方藥。然而實踐中，一些具備合法生產(chǎn)、銷售、使用資格的鹽酸氯胺酮注射液的企業(yè)或醫(yī)療機構(gòu)，由于管理混亂或為利所驅(qū)，違規(guī)將鹽酸氯胺酮注射液販賣給不具有經(jīng)營、使用的企業(yè)或人員，導致鹽酸氯胺酮注射液流散于社會，被不法分子予以利用，加工成一種新型毒品——氯胺酮粉末（俗稱“K”粉）。由于“K”粉吸食方便，人體吸人“K”粉后，短時間就可致心血管極度興奮，受到吸毒者的青睞，逐漸成為當今社會尤其是歌舞廳等娛樂場所盛行的一種“主流”毒品。針對此現(xiàn)象，為維護人民群眾身體健康，遏制因氯胺酮注射液濫用而引發(fā)的犯罪，2003年9月28日，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布了《關(guān)于加強氯胺酮制劑管理工作的通知》（國藥監(jiān)安[2003]272號）中規(guī)定：“目前已經(jīng)我局批準生產(chǎn)的氯胺酮制劑為鹽酸氯胺酮注射劑（含注射液及凍干粉）。自2003年11月1日起，氯胺酮（包括其可能存在的鹽）制劑按第二類精神藥品管理?！弊源?，鹽酸氯胺酮注射劑才被法律規(guī)定為精神藥品。本案發(fā)生于2003年5月至7月，此時，鹽酸氯胺酮注射液尚未被規(guī)定為精神藥品，不屬于刑法規(guī)定的“其他毒品”，因此，本案各被告人非法買賣、運輸鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。需要注意的是，如果行為人非法販賣、運輸鹽酸氯胺酮注射液的行為發(fā)生在2003年11月1日后，則其行為構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。
2．案發(fā)時鹽酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。
刑法第三百五十條規(guī)定的非法買賣制毒物品罪，屬于空白罪狀，該罪規(guī)定的制毒物品還要參照其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定來補充確定。用來補充說明和確定空白刑法分則罪狀的法律、法規(guī)稱為補充規(guī)范。補充規(guī)范起著填補刑法分則個罪構(gòu)成要件的作用，是對刑法罪狀進行補充說明的間接刑法淵源。在我國司法實踐中，除了法律、法規(guī)可以作為刑法的補充規(guī)范外，司法解釋也是空白刑法罪狀補充規(guī)范的一種重要形式。
本案中涉及的鹽酸氯胺酮注射液，是否屬于第三百五十條規(guī)定的制毒物品，需要其他法律、法規(guī)以及司法解釋等補充規(guī)范來明確。刑法第三百五十條對制毒物品的表述是：“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑。”該條文采取列舉加概述的方式對制毒物品的范圍進行了規(guī)定，但是，何謂“其他用于制造毒品的原料或者配劑”仍然不明確。我們認為，根據(jù)我國加入的有關(guān)國際禁毒公約及刑法第三百五十條的規(guī)定，制毒物品的范圍應(yīng)為《1988年聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》規(guī)定管制的22種化學品及刑法第三百五十條作出特別規(guī)定的三氯甲烷，共計23種化學品。經(jīng)查，鹽酸氯胺酮及其注射液均不在該23種化學品之列。2004年4月30日，最高人民法院研究室發(fā)布的《關(guān)于非法買賣鹽酸氯胺酮行為法律適用問題的答復》規(guī)定：“行為人在2003年2月原國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于氯胺酮管理問題的補充通知》以前非法買賣鹽酸氯胺酮，構(gòu)成犯罪的，按照非法買賣制毒物品罪追究刑事責任?！痹撘?guī)定也僅僅是明確了2003年2月以前鹽酸氯胺酮按照制毒物品處理，而并未涉及鹽酸氯胺酮注射液的性質(zhì)。從上述分析可以看出，本案案發(fā)時，沒有任何法律、法規(guī)及司法解釋將鹽酸氯胺酮注射液規(guī)定為制毒物品。因此，根據(jù)罪刑法定原則，本案四被告人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為不構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。
3．本案案發(fā)時鹽酸氯氨酮注射液屬于行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
從前述分析可知，本案中的鹽酸氯胺酮注射液在案發(fā)期間既非毒品，也非制毒物品。但是，2001年原國家藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于氯胺酮管理問題的通知》第九條規(guī)定：“目前已批準的氯胺酮制劑有注射劑和粉針劑，按處方藥管理，在醫(yī)療機構(gòu)憑醫(yī)生處方使用，零售藥店不得經(jīng)營氯胺酮制劑?！笨梢?，在本案案發(fā)期間，鹽酸氯胺酮注射液系國家專營、專賣物品，完全符合刑法第二百二十五條第（一）項規(guī)定的“行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”的特征，只能在醫(yī)療機構(gòu)憑醫(yī)生處方使用，連零售藥店都沒有資格經(jīng)營氯氨酮制劑，更不論個人經(jīng)營了。因此，被告人古某1、陳某2、余某3、古某4在未經(jīng)許可實際上也不可能得到許可的情況下非法經(jīng)營鹽酸氯胺酮注射液，擾亂了市場秩序，在性質(zhì)上屬于非法經(jīng)營行為。
由于刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是以“情節(jié)嚴重”作為罪與非罪的標準，對本案四被告人的非法經(jīng)營行為能否以非法經(jīng)營罪追究刑事責任就涉及如何界定行為人非法經(jīng)營行為的情節(jié)是否嚴重的問題。對此，在司法實踐中，我們應(yīng)當結(jié)合其非法經(jīng)營行為的行政違法性、危害后果、非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額等因素來全面分析認定。
結(jié)合本案案情考察，首先，四被告人違反了我國藥品監(jiān)督管理法規(guī)，大肆進行可用來制造毒品的鹽酸氯氨酮注射液的非法買賣，嚴重干擾了國家對鹽酸氯氨酮注射液經(jīng)營的正常管理秩序，具有嚴重行政違法性。其次，從危害后果看，本案的非法經(jīng)營行為不僅直接侵犯了國家對醫(yī)藥市場的正常管理秩序，而且由于犯罪對象的特殊性，還間接侵犯了國家對精神藥品的管制。盡管從刑法上不宜認定為非法買賣制毒物品罪，但是，上述四被告人的行為導致了大批制劑被不法分子利用制成氯胺酮這種毒品以及部分氯氨酮毒品流人社會的嚴重后果。最后，從非法經(jīng)營和違法所得數(shù)額來看，本案四被告人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液達220箱（每箱3000支，共66萬支），古某1非法經(jīng)營數(shù)額為40．92萬元，違法所得數(shù)額為37萬元；陳某2違法所得為33．66萬元；古某4違法所得為13萬元；余某3違法所得為3萬余元。結(jié)合2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條規(guī)定的個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的非法經(jīng)營罪追訴標準，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額均較大，理應(yīng)追究刑事責任。綜上，本案四被告人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為，已經(jīng)達到情節(jié)嚴重的程度，二審法院以非法經(jīng)營罪對四被告人定罪處罰的判決是正確的。
（執(zhí)筆：廣東省高級人民法院刑一庭 倪亞琴章政 審編：最高人民法院刑一庭 周 峰）
