《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第393號(hào)】閆某1故意殺人、盜竊案-對(duì)既具有法定從輕又具有法定從重處罰情節(jié)的被告人應(yīng)當(dāng)慎用死刑立即執(zhí)行
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二、主要問(wèn)題
對(duì)于既具有法定從輕情節(jié)，又具有法定從重情節(jié)的罪行極其嚴(yán)重的被告人，如何適用刑罰?
一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人系累犯，依法應(yīng)予從重處罰，其所犯故意殺人罪雖系自首，但犯罪的性質(zhì)極為惡劣，手段兇殘，情節(jié)、后果均特別嚴(yán)重，罪該處死，故應(yīng)適用死刑予以嚴(yán)懲。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人雖屬罪行極其嚴(yán)重，又系累犯，論罪可以判處死刑立即執(zhí)行，但其所犯故意殺人罪，是在公安機(jī)關(guān)未掌握其任何作案線索的情況下主動(dòng)供述的，確屬自首，如果被告人不自首，此案將很難破獲?？紤]其自首的價(jià)值和國(guó)家的刑事政策，應(yīng)對(duì)其實(shí)施的故意殺人罪予以適當(dāng)從寬處罰，可判處死刑緩期二年執(zhí)行。
三、裁判理由
(一)被告人的罪行確屬極其嚴(yán)重。
重，被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極大?！白镄袠O其嚴(yán)重”是死刑適用的實(shí)質(zhì)條件，包含三個(gè)方面的內(nèi)容：一是被告人的行為觸犯了刑法規(guī)定的可以判處死刑的罪名，且行為性質(zhì)極其惡劣；二是被告人所犯罪行的情節(jié)特別嚴(yán)重，且造成了特別嚴(yán)重的社會(huì)危害后果；三是被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極大。判斷被告人的犯罪行為是否極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，并綜合考慮上述主客觀因素，嚴(yán)格認(rèn)定。
就本案而言，被告人曾多次因扒竊、盜竊、流氓被行政處罰，因犯慣竊罪、盜竊罪、偽造居民身份證罪被判處刑罰，既有劣跡，也有前科，在刑滿釋放未滿一年內(nèi)又實(shí)施故意殺人罪、盜竊罪，系累犯?？梢?jiàn)，被告人主觀惡性深。在本案中，被告人故意實(shí)施了兩起殺人行為，且手段殘忍，并直接導(dǎo)致一名被害人死亡，其犯故意殺人罪的性質(zhì)、后果、情節(jié)均特別嚴(yán)重。因此，從主客觀方面考察，本案被告人的罪行確屬極其嚴(yán)重。
(二)被告人歸案后又如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的故意殺人的罪行，屬于自首。
我國(guó)刑法第六十七條第二款規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為，以自首論。
理論上又將這種自首稱為余罪自首。余罪自首與一般自首相比，有著自身的特殊性，它不要求行為人具備自動(dòng)投案要件，但對(duì)成立自首的主體則有較嚴(yán)格的界定，對(duì)所供述的罪行也限制在司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。所謂“還未掌握”，是指司法機(jī)關(guān)尚不知道犯罪發(fā)生，或者雖然知道犯罪發(fā)生，但不知道犯罪人是誰(shuí)。
所謂“其他罪行”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，是指與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行，屬于不同種的罪行。
本案被告人在涉嫌犯盜竊罪被羈押期間主動(dòng)供述了本人實(shí)施的二起故意殺人事實(shí)和三起盜竊事實(shí)，這五起犯罪事實(shí)，均屬于公安機(jī)關(guān)還未掌握的罪行。其中，由于被告人是因涉嫌犯盜竊罪被逮捕，在羈押期問(wèn)又如實(shí)供述了故意殺人的罪行，與公安機(jī)關(guān)已掌握的盜竊犯罪屬不同種的罪行。因此，被告人對(duì)其所犯故意殺人罪的主動(dòng)供述，依法構(gòu)成余罪自首。但是他如實(shí)供述的公安機(jī)關(guān)尚不掌握的另三起盜竊罪行，因與公安機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同一種罪行，依照司法解釋的規(guī)定，不構(gòu)成余罪自首。
(三)對(duì)于既具有法定從輕處罰情節(jié)，又具有法定從重處罰情節(jié)的罪行極其嚴(yán)重的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合衡量影響量刑的各種因素，審慎適用死刑立即執(zhí)行。
根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，對(duì)于自首的被告人，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)于犯罪較輕的，可以免除處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)法律規(guī)定中的“可以從輕”，應(yīng)理解為從輕是原則，不從輕是例外。特別是對(duì)應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的，如果具有法定可以從輕或減輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。當(dāng)然，對(duì)于具體案件最終是否從輕或減輕處罰，還是要由法官根據(jù)犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性以及自首、立功等情節(jié)的司法價(jià)值，以及法定、酌定從輕情節(jié)與從重情節(jié)等影響量刑的因素進(jìn)行綜合比較、平衡，依法裁量。
就本案而言，強(qiáng)調(diào)因具有自首這一法定從輕情節(jié)而對(duì)被告人從輕處罰，或是強(qiáng)調(diào)因具有累犯這一法定從重情節(jié)而對(duì)被告人從重處罰都是片面的。是否應(yīng)給予罪行極其嚴(yán)重的被告人從寬處罰，判處死刑緩期二年執(zhí)行，不僅涉及對(duì)自首制度的立法意圖及司法價(jià)值準(zhǔn)確把握的問(wèn)題，還涉及對(duì)死緩制度中“不是必須立即執(zhí)行的”規(guī)定的正確適用。
筆者認(rèn)為，綜合衡量本案的從重、從輕情節(jié)，依法對(duì)本案被告人從寬處罰，是適當(dāng)?shù)?。理由如下?/p>
第一，被告人的自首情節(jié)對(duì)于偵破案件具有重大價(jià)值。從本案被告人自首的罪行看，兩起故意殺人犯罪均發(fā)生在2003年，案件較長(zhǎng)時(shí)間未破，公安機(jī)關(guān)也未掌握被告人實(shí)施犯罪的任何線索。對(duì)于第一起故意殺人案，公安機(jī)關(guān)雖然發(fā)現(xiàn)死者尸體及作案現(xiàn)場(chǎng)，但對(duì)于死者身份及犯罪嫌疑人等主要案件事實(shí)，在被告人主動(dòng)供述前均未掌握；對(duì)于第二起故意殺人案，在被告人供述前，公安機(jī)關(guān)甚至不知道犯罪發(fā)生?？梢?jiàn)，正是被告人的主動(dòng)供述，公安機(jī)關(guān)才得以及時(shí)偵破這兩起重大犯罪。顯然，本案被告人對(duì)故意殺人罪的主動(dòng)供述所成立的余罪自首，對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查破案、節(jié)省司法資源、及時(shí)懲處犯罪具有重要意義。對(duì)于這樣的自首情節(jié)，在量刑方面應(yīng)予考慮。
第二，有利于貫徹國(guó)家刑事政策，實(shí)現(xiàn)刑罰目的。懲辦與寬大相結(jié)合是我國(guó)重要的刑事政策，這一政策要求司法機(jī)關(guān)處理刑事案件應(yīng)當(dāng)實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)，在法律適用上，力求做到該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬。這一刑事政策在懲罰犯罪的基礎(chǔ)上注重發(fā)揮刑罰預(yù)防犯罪的功能，力求防止和減少犯罪，以實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。因自首情節(jié)對(duì)本案被告人從寬處罰，不適用死刑立即執(zhí)行，可能鼓勵(lì)和引導(dǎo)一些犯罪的人悔過(guò)自新，自動(dòng)投案或主動(dòng)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，接受?chē)?guó)家懲處，有利于發(fā)揮刑事政策威力，分化瓦解犯罪分子，使案件及時(shí)得以偵破，有效實(shí)現(xiàn)刑罰目的。
第三，體現(xiàn)了“死刑限制適用”的司法理念?！八佬滔拗七m用”包含兩層意思：其一是對(duì)特別嚴(yán)重的刑事犯罪要適用死刑；其二是對(duì)死刑的適用要從嚴(yán)把握，以減少死刑適用數(shù)量。這一理念反映了我國(guó)在死刑適用方面的審慎態(tài)度及對(duì)罪犯生命權(quán)利的重視。為了限制死刑立即執(zhí)行的適用，刑法第四十八條規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！敝劣诤畏N情況屬于“不是必須立即執(zhí)行的”，刑法未作具體規(guī)定，主要由法院根據(jù)具體案情和國(guó)家刑事政策，作出慎重判斷。
第四，從本案來(lái)看，如果本案無(wú)自首情節(jié)和累犯情節(jié)，或者只有累犯情節(jié)，則以故意殺人罪判處被告人死刑立即執(zhí)行是適當(dāng)?shù)?。如果無(wú)累犯情節(jié)而有自首情節(jié)，則對(duì)被告人原則上不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。而本案被告人既有累犯情節(jié)又有自首情節(jié)，即從重、從輕情節(jié)并存，在這種情況下，應(yīng)權(quán)衡兩種情節(jié)的具體情況，準(zhǔn)確判斷兩種情節(jié)對(duì)量刑影響力的大小，進(jìn)而決定量刑。從本案的累犯情節(jié)看，被告人在本案之前所犯系盜竊罪，其人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小，且被抓獲后，能夠如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的三起同一種余罪，雖不能認(rèn)定為自首，但也反映了其一定的認(rèn)罪悔罪的態(tài)度。其余罪的自首情節(jié)，使公安機(jī)關(guān)偵破了兩起重大案件，且被告人歸案后，積極配合公安機(jī)關(guān)指認(rèn)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪。綜合考慮這些情節(jié)，被告人尚不屬于判處死刑，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行的。
綜上，筆者認(rèn)為，被告人的行為雖屬罪行極其嚴(yán)重，但鑒于其具有重大余罪自首情節(jié)及酌定從輕處罰情節(jié)，雖然也同時(shí)具有法定從重處罰情節(jié)，但綜合考慮，應(yīng)屬“不是必須立即執(zhí)行的”，從而對(duì)其依法從寬處罰，適用死刑緩期二年執(zhí)行更為合適。二審法院從貫徹和堅(jiān)持“少殺慎殺”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策出發(fā)，綜合考慮全案情節(jié)，依法改判被告人死刑緩期二年執(zhí)行，是正確的。
