《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第393號】閆某1故意殺人、盜竊案-對既具有法定從輕又具有法定從重處罰情節(jié)的被告人應當慎用死刑立即執(zhí)行
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二、主要問題
對于既具有法定從輕情節(jié)，又具有法定從重情節(jié)的罪行極其嚴重的被告人，如何適用刑罰?
一種意見認為，被告人系累犯，依法應予從重處罰，其所犯故意殺人罪雖系自首，但犯罪的性質(zhì)極為惡劣，手段兇殘，情節(jié)、后果均特別嚴重，罪該處死，故應適用死刑予以嚴懲。
另一種意見認為，被告人雖屬罪行極其嚴重，又系累犯，論罪可以判處死刑立即執(zhí)行，但其所犯故意殺人罪，是在公安機關(guān)未掌握其任何作案線索的情況下主動供述的，確屬自首，如果被告人不自首，此案將很難破獲?？紤]其自首的價值和國家的刑事政策，應對其實施的故意殺人罪予以適當從寬處罰，可判處死刑緩期二年執(zhí)行。
三、裁判理由
(一)被告人的罪行確屬極其嚴重。
重，被告人的主觀惡性和人身危險性極大?！白镄袠O其嚴重”是死刑適用的實質(zhì)條件，包含三個方面的內(nèi)容：一是被告人的行為觸犯了刑法規(guī)定的可以判處死刑的罪名，且行為性質(zhì)極其惡劣；二是被告人所犯罪行的情節(jié)特別嚴重，且造成了特別嚴重的社會危害后果；三是被告人的主觀惡性和人身危險性極大。判斷被告人的犯罪行為是否極其嚴重，應當根據(jù)刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，并綜合考慮上述主客觀因素，嚴格認定。
就本案而言，被告人曾多次因扒竊、盜竊、流氓被行政處罰，因犯慣竊罪、盜竊罪、偽造居民身份證罪被判處刑罰，既有劣跡，也有前科，在刑滿釋放未滿一年內(nèi)又實施故意殺人罪、盜竊罪，系累犯?？梢?，被告人主觀惡性深。在本案中，被告人故意實施了兩起殺人行為，且手段殘忍，并直接導致一名被害人死亡，其犯故意殺人罪的性質(zhì)、后果、情節(jié)均特別嚴重。因此，從主客觀方面考察，本案被告人的罪行確屬極其嚴重。
(二)被告人歸案后又如實供述司法機關(guān)尚未掌握的故意殺人的罪行，屬于自首。
我國刑法第六十七條第二款規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為，以自首論。
理論上又將這種自首稱為余罪自首。余罪自首與一般自首相比，有著自身的特殊性，它不要求行為人具備自動投案要件，但對成立自首的主體則有較嚴格的界定，對所供述的罪行也限制在司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行。所謂“還未掌握”，是指司法機關(guān)尚不知道犯罪發(fā)生，或者雖然知道犯罪發(fā)生，但不知道犯罪人是誰。
所謂“其他罪行”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，是指與司法機關(guān)已掌握的或判決確定的罪行，屬于不同種的罪行。
本案被告人在涉嫌犯盜竊罪被羈押期間主動供述了本人實施的二起故意殺人事實和三起盜竊事實，這五起犯罪事實，均屬于公安機關(guān)還未掌握的罪行。其中，由于被告人是因涉嫌犯盜竊罪被逮捕，在羈押期問又如實供述了故意殺人的罪行，與公安機關(guān)已掌握的盜竊犯罪屬不同種的罪行。因此，被告人對其所犯故意殺人罪的主動供述，依法構(gòu)成余罪自首。但是他如實供述的公安機關(guān)尚不掌握的另三起盜竊罪行，因與公安機關(guān)已掌握的罪行屬同一種罪行，依照司法解釋的規(guī)定，不構(gòu)成余罪自首。
(三)對于既具有法定從輕處罰情節(jié)，又具有法定從重處罰情節(jié)的罪行極其嚴重的被告人，應當綜合衡量影響量刑的各種因素，審慎適用死刑立即執(zhí)行。
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于自首的被告人，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。筆者認為，對法律規(guī)定中的“可以從輕”，應理解為從輕是原則，不從輕是例外。特別是對應判處死刑立即執(zhí)行的，如果具有法定可以從輕或減輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行。當然，對于具體案件最終是否從輕或減輕處罰，還是要由法官根據(jù)犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性以及自首、立功等情節(jié)的司法價值，以及法定、酌定從輕情節(jié)與從重情節(jié)等影響量刑的因素進行綜合比較、平衡，依法裁量。
就本案而言，強調(diào)因具有自首這一法定從輕情節(jié)而對被告人從輕處罰，或是強調(diào)因具有累犯這一法定從重情節(jié)而對被告人從重處罰都是片面的。是否應給予罪行極其嚴重的被告人從寬處罰，判處死刑緩期二年執(zhí)行，不僅涉及對自首制度的立法意圖及司法價值準確把握的問題，還涉及對死緩制度中“不是必須立即執(zhí)行的”規(guī)定的正確適用。
筆者認為，綜合衡量本案的從重、從輕情節(jié)，依法對本案被告人從寬處罰，是適當?shù)摹＠碛扇缦拢?/p>
第一，被告人的自首情節(jié)對于偵破案件具有重大價值。從本案被告人自首的罪行看，兩起故意殺人犯罪均發(fā)生在2003年，案件較長時間未破，公安機關(guān)也未掌握被告人實施犯罪的任何線索。對于第一起故意殺人案，公安機關(guān)雖然發(fā)現(xiàn)死者尸體及作案現(xiàn)場，但對于死者身份及犯罪嫌疑人等主要案件事實，在被告人主動供述前均未掌握；對于第二起故意殺人案，在被告人供述前，公安機關(guān)甚至不知道犯罪發(fā)生?？梢?，正是被告人的主動供述，公安機關(guān)才得以及時偵破這兩起重大犯罪。顯然，本案被告人對故意殺人罪的主動供述所成立的余罪自首，對于公安機關(guān)偵查破案、節(jié)省司法資源、及時懲處犯罪具有重要意義。對于這樣的自首情節(jié)，在量刑方面應予考慮。
第二，有利于貫徹國家刑事政策，實現(xiàn)刑罰目的。懲辦與寬大相結(jié)合是我國重要的刑事政策，這一政策要求司法機關(guān)處理刑事案件應當實行寬嚴相濟，在法律適用上，力求做到該嚴則嚴，當寬則寬。這一刑事政策在懲罰犯罪的基礎(chǔ)上注重發(fā)揮刑罰預防犯罪的功能，力求防止和減少犯罪，以實現(xiàn)刑罰的目的。因自首情節(jié)對本案被告人從寬處罰，不適用死刑立即執(zhí)行，可能鼓勵和引導一些犯罪的人悔過自新，自動投案或主動供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，接受國家懲處，有利于發(fā)揮刑事政策威力，分化瓦解犯罪分子，使案件及時得以偵破，有效實現(xiàn)刑罰目的。
第三，體現(xiàn)了“死刑限制適用”的司法理念。“死刑限制適用”包含兩層意思：其一是對特別嚴重的刑事犯罪要適用死刑；其二是對死刑的適用要從嚴把握，以減少死刑適用數(shù)量。這一理念反映了我國在死刑適用方面的審慎態(tài)度及對罪犯生命權(quán)利的重視。為了限制死刑立即執(zhí)行的適用，刑法第四十八條規(guī)定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！敝劣诤畏N情況屬于“不是必須立即執(zhí)行的”，刑法未作具體規(guī)定，主要由法院根據(jù)具體案情和國家刑事政策，作出慎重判斷。
第四，從本案來看，如果本案無自首情節(jié)和累犯情節(jié)，或者只有累犯情節(jié)，則以故意殺人罪判處被告人死刑立即執(zhí)行是適當?shù)摹Ｈ绻麩o累犯情節(jié)而有自首情節(jié)，則對被告人原則上不應判處死刑立即執(zhí)行。而本案被告人既有累犯情節(jié)又有自首情節(jié)，即從重、從輕情節(jié)并存，在這種情況下，應權(quán)衡兩種情節(jié)的具體情況，準確判斷兩種情節(jié)對量刑影響力的大小，進而決定量刑。從本案的累犯情節(jié)看，被告人在本案之前所犯系盜竊罪，其人身危險性相對較小，且被抓獲后，能夠如實供述公安機關(guān)尚未掌握的三起同一種余罪，雖不能認定為自首，但也反映了其一定的認罪悔罪的態(tài)度。其余罪的自首情節(jié)，使公安機關(guān)偵破了兩起重大案件，且被告人歸案后，積極配合公安機關(guān)指認犯罪現(xiàn)場，如實供述全部犯罪事實，認罪悔罪。綜合考慮這些情節(jié)，被告人尚不屬于判處死刑，應當立即執(zhí)行的。
綜上，筆者認為，被告人的行為雖屬罪行極其嚴重，但鑒于其具有重大余罪自首情節(jié)及酌定從輕處罰情節(jié)，雖然也同時具有法定從重處罰情節(jié)，但綜合考慮，應屬“不是必須立即執(zhí)行的”，從而對其依法從寬處罰，適用死刑緩期二年執(zhí)行更為合適。二審法院從貫徹和堅持“少殺慎殺”、“寬嚴相濟”的刑事政策出發(fā)，綜合考慮全案情節(jié)，依法改判被告人死刑緩期二年執(zhí)行，是正確的。
