《刑事審判參考》（2006年第2輯，總第49輯）
【第392號】李某販賣、運輸毒品案-因毒品犯罪被判處的刑罰尚未執(zhí)行完畢又犯販賣、運輸毒品罪的，是否適用刑法第三百五十六條的規(guī)定從重處罰
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二、主要問題
犯販賣毒品罪被判刑，前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢以前又犯販賣、運輸毒品罪，數(shù)罪并罰后是否需要適用刑法第三百五十六條的規(guī)定從重處罰?
一種意見認(rèn)為，被告人李某在刑罰執(zhí)行期間重新犯罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但不適用刑法第三百五十六條的再犯條款。理由是，刑法第三百五十六條規(guī)定的“被判過刑”，應(yīng)僅限于刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后又重新犯罪。對被告人李某，如適用再犯從重處罰新罪，又根據(jù)“先減后并”的原則進(jìn)行數(shù)罪并罰，顯然使被告人對所犯新罪面臨雙重從重處罰，不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。
另一種意見認(rèn)為，被告人李某在刑罰執(zhí)行期間重新犯罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰外，亦適用刑法第三百五十六條的再犯條款。理由是，被告人李某的行為系毒品再犯，再犯是累犯的特殊形式，不受前罪刑罰必須執(zhí)行完畢的時間限制，其犯罪主觀惡性深，社會危害性大，應(yīng)從重處罰。
三、裁判理由
被告人李某販賣、運輸海洛因的行為，已構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。且系在前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢以前重新犯罪，根據(jù)刑法第七十一條、第六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法實行數(shù)罪并罰。并罰的方法是“先減后并”，即對已執(zhí)行的刑期不計算在新判決決定的刑期以內(nèi)，而將前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。被告人李某后罪被判處的刑罰是死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。因此，與其前罪未執(zhí)行完畢的刑罰并罰的結(jié)果是，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。上述“先減后并”的并罰方法，與一般的并罰方法相比，具有決定執(zhí)行刑罰的最低期限較高，實際執(zhí)行的刑罰可以超過一般數(shù)罪并罰最高刑的期限，犯罪分子執(zhí)行刑罰的時間越長而又犯新罪、數(shù)罪并罰時決定執(zhí)行刑罰的最低期限越高的特點，實際上已經(jīng)體現(xiàn)了從重。
一、二審裁判對被告人李某在數(shù)罪并罰后，又引用刑法第三百五十六條規(guī)定，認(rèn)定其屬毒品再犯并從重處罰的做法，存在對李某雙重從重處罰的問題。而對同一情節(jié)進(jìn)行雙重評價并進(jìn)而實行雙重從重處罰，與刑法的罪刑相適應(yīng)原則相悖。
從刑法關(guān)于毒品再犯的規(guī)定看，前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢以前重新犯罪，不能認(rèn)定為毒品再犯。毒品再犯，就其實質(zhì)來說，是累犯的一種特殊情形。因此，對毒品再犯的認(rèn)定和處理，既要遵循毒品再犯的特殊規(guī)則，也要遵循累犯認(rèn)定的一般規(guī)則。
我國刑法第六十五條規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外。刑法第三百五十六條規(guī)定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。從形式上看，被告人李某因販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣、運輸毒品罪，似乎符合毒品再犯的構(gòu)成要求。但是，這種理解忽略了毒品再犯是累犯的特殊情形這一本質(zhì)特點。毒品再犯條款中的“被判過刑”，雖然沒有明確說明是“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后又重新犯罪”，也沒有說明在刑罰執(zhí)行過程中又犯毒品犯罪的情形是否屬于被判過刑的范疇。但構(gòu)成累犯的條件，除了被判過刑外，還必須具備刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的條件。刑法關(guān)于毒品再犯的規(guī)定，除其自身的特別規(guī)定外，其他要件必須受刑法關(guān)于累犯規(guī)定的制約。前罪與后罪的相隔期限，毒品再犯有自身的特別規(guī)定，不受累犯關(guān)于“五年以內(nèi)”這一普遍規(guī)定的制約。也就是說，被告人不管在五年以內(nèi)或者五年以后，只要再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的毒品犯罪，就構(gòu)成毒品再犯。雖然毒品再犯的“被判過刑”，法律沒有明確的特別規(guī)定，但作為累犯的特殊情形，應(yīng)當(dāng)受“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”規(guī)定的制約。如果被告人在原判刑罰尚未執(zhí)行完畢以前重新犯罪的，因其不屬于“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的情形，不能認(rèn)定為毒品再犯，而只能依法實行數(shù)罪并罰。
綜上，最高人民法院認(rèn)為，被告人李某犯販賣、運輸毒品罪，但不屬于刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯，并認(rèn)為李某屬于可不立即執(zhí)行死刑的犯罪分子，改判李某死刑，緩期二年執(zhí)行。
