《刑事審判參考》（2005年第3輯，總第44輯）
【第341號】李洪前故意殺人案-人民法院判處附帶民事訴訟案件的賠償，應當實行全額賠償的原則
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除。
二、主要問題
人民法院判處附帶民事訴訟案件的賠償，是根據被告人的賠償能力確定賠償數額，還是實行全額賠償的原則?
三、裁判理由
審判實踐中，人民法院對于被告人沒有賠償能力的附帶民事訴訟案件處理方式不盡一致，有的按照實際損害判決全額賠償，有的判決不予賠償，有的裁定駁回起訴，還有的在裁判文書的主文部分不予判決，僅在判決的“本院認為”部分，說明不予賠償的理由。簡言之，人民法院對于被告人沒有賠償能力的附帶民事訴訟案件，一種做法是判決全額賠償，另一種做法則是判決不予賠償。我們認為，前一種做法是正確的，人民法院判處附帶民事訴訟案件的賠償，應當實行全額賠償的原則。
有人認為，處理附帶民事訴訟賠償問題，應當充分考慮被告人的賠償能力，以已經查明的被告人現有的財產份額為限，適當下判。被告人如果有全部賠償能力，就判其全部賠償，如果僅有部分賠償能力，就判處部分賠償，如果確無賠償能力，則判不予賠償。持這種觀點的主要理由是：第一，根據被告人的實際賠償能力確定賠償數額，有法律依據。我國刑法第三十六條第一款規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”這里的“根據情況”，即根據被告人的實際賠償能力確定賠償數額。
此外，最高法院1994年3月31日發(fā)布的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第六十二條的規(guī)定：“因犯罪行為遭受物質損失，已經依照刑法第六十條(現行刑法第六十四條)的規(guī)定得到退賠而仍不能彌補損失的被害人，也可以提起附帶民事訴訟。但是被害人不能提供證據證實被告人確有財產可供賠償的，人民法院裁定駁回。”可見，沒有賠償能力的附帶民事訴訟案件不能受理，更不用說判決了。
第二，在被告人確無賠償能力的情況下仍然判決全額賠償，實際上無法執(zhí)行，即空判，有損判決的權威性和嚴肅性，也難以收到較好的社會效果。第三，附帶民事訴訟被告人一般是犯罪行為人，其被判處刑罰后，除現實的賠償能力外，因其人身自由已被剝奪，在服刑時不可能再創(chuàng)造價值以供賠償。
我們認為，在解決附帶民事訴訟賠償問題時，應實行全部賠償原則。實行人承擔賠償責任的范圍，應當與侵權行為造成物質損失的范圍對等，也就是說，侵權行為所造成的損失應當全部賠償，不能因被告人賠償能力有限或沒有賠償能力而少賠或不賠。
(一)實行全額賠償的原則是附帶民事訴訟的本質決定的刑事附帶民事訴訟的任務，就是在解決實行人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所引起的損害賠償問題，附帶民事訴訟的本質是民事訴訟。從實體上看，根據刑法規(guī)定，被告人的行為符合刑法規(guī)定的犯罪構成要件，構成刑事犯罪，應當被追究刑事責任；根據民法規(guī)定，該行為又具備民法規(guī)定的侵權行為構成要件，構成民事侵權，應當被追究民事責任。因此，附帶民事訴訟的實體法本質是民事侵權行為之債中的損害賠償之債。從程序上看，被告人的刑事責任必須通過刑事訴訟才能確定；被告人的民事責任則需通過民事訴訟才能確定，雖然這種民事訴訟是與刑事訴訟一起并存于同一審判程序之中，且是“附帶”于刑事訴訟的，但其程序法本質仍是民事侵權之訴，它是一種因被告人的侵權行為(同時又是犯罪行為)而引起的損害賠償之訴。由于被告人的行為同時觸犯了刑事、民事兩種法律，依法應當承擔刑事責任和民事責任。兩種法律責任性質完全不同，不能相互替代，不能因為追究了被告人的刑事責任而不追究其民事責任，也不能因為追究了民事責任而不追究其刑事責任。
當然，附帶民事訴訟又不同于純粹的、獨立的民事訴訟，而是一種特殊表現形式的民事訴訟，與刑事訴訟同源(因犯罪行為引起)不同質(刑事與民事性質有異)。
附帶民事訴訟既有獨立性，又有從屬性。附帶民事訴訟的獨立性表現為以下方面：
一是附帶民事訴訟既可以與刑事訴訟一并審理，也可以在一定條件下單獨審理，分別判決；二是附帶民事訴訟適用的實體法是民法，賠償范圍和賠償標準主要適用民法規(guī)定(還需適用刑法第36條的規(guī)定)；三是附帶民事訴訟在程序法適用上，除與刑事訴訟程序相沖突應優(yōu)先適用刑事程序外，仍應按民事訴訟程序進行，適用民事訴訟法規(guī)定的訴訟原則和訴訟制度，如辯論原則、當事人處分原則、證據規(guī)則、強制措施、先行給付、訴訟保全、調解、和解、撤訴、反訴等。附帶民事訴訟的從屬性表現在以下方面：一是在程序發(fā)動上，附帶民事訴訟必須以刑事訴訟程序啟動為前提，刑事訴訟被撤銷，附帶民事訴訟也隨之終止；二是在這種程序中，必須遵循刑事程序優(yōu)先原則，在刑事訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法的規(guī)定發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用刑事訴訟法的規(guī)定。在附帶民事訴訟審理過程中，案件的管轄、審判組織、期間和送達、訴訟費用、起訴時間等規(guī)定，均應服從、受制于刑事訴訟。根據《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第一百條的規(guī)定，法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。由于附帶民事訴訟主要是在程序上具有一定的從屬性，所以如果不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區(qū)別。
刑事附帶民事訴訟實際上就是刑、民合并之訴。由于這兩種訴訟根源于同一事實，具有相同的被害人和被告人，因而產生了這兩種訴訟合并進行的必要和可能。刑事附帶民事訴訟兼具刑事、民事訴訟雙重性質，是刑事之訴與民事之訴因具有內在聯系而形成的相對可分的合并之訴。從各國立法例來看，刑事附帶民事訴訟不是必然的或者必需的訴訟制度，即刑事訴訟可以不附帶民事訴訟，是否附帶訴訟，當事人具有程序選擇權。無論是以美國為代表的平行模式還是以法國為代表的附帶模式，其體現出的共性是民事訴訟與刑事訴訟之間的相對獨立的關系。相同的當事人就同一個犯罪行為既可以申請在刑事訴訟程序也可以申請在民事訴訟程序中進行訴訟。根據我國刑事訴訟法的規(guī)定，附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審理，但如果認為附帶的民事訴訟比較復雜，為了防止刑事案件審理過分遲延，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理民事訴訟。但是，這種分開審理與平行訴訟有很大區(qū)別，因為不是作為兩個訴訟，仍然是一個案件由同一審判組織審理，是否分開審理決定權在法院，而不取決于當事人。近年來，隨著權利保護意識的加強，司法實踐中已有了一些突破。比如，《解釋》第八十九條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條也規(guī)定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！边@些規(guī)定在一定程度上體現了民事賠償請求并不必然附帶于刑事訴訟中獲得解決，也表明附帶民事訴訟具有相對獨立性，其本質屬性為民事訴訟而非刑事訴訟。
設想一下，在一個純粹的民事案件中，如果法院不是根據原告人的損失大小而是根據被告人的賠償能力來判處賠償數額，被告人確無賠償能力的就判不賠，大家一定會覺得非?；奶?。那么，為什么會有不少人持應當根據被告人的賠償能力來判處附帶民事訴訟案件的賠償數額的觀點呢?根據原因在于，他們過分強調附帶民事訴訟的特殊性，因為民事訴訟問題附帶于刑事訴訟過程解決就忽視其民事訴訟的應有本質，進而把附帶民事訴訟理解為一種獨立的訴訟類型，以至于在判決被告人承擔民事賠償責任的問題上違背了一般民事訴訟的基本原理。其實，附帶民事訴訟就是解決犯罪行為人對被害人所承擔的民事賠償責任問題的。
犯罪行為人實施一個行為卻同時承擔兩種性質迥異的法律責任，乃法律責任競合使然。刑事責任是犯罪行為人對國家的責任，民事責任則是其對被害人的責任。如果犯罪行為人被決定不起訴或判無罪，其民事責任會與其承擔了刑事責任的情形不同嗎?如果不是在刑事訴訟過程中提起而是另行提起單獨的民事訴訟，其民事責任還會特殊對待嗎?再如犯罪行為人民事責任應由其所在單位或者雇主或者監(jiān)護人承擔，此時的民事賠償還有特殊性可言嗎?總之，附帶民事訴訟的民事訴訟本質決定了我們在解決犯罪行為人對被害人所承擔的民事賠償責任的問題上必須遵守民事訴訟的基本原理，應實行全額賠償的原則，不能根據被告人的賠償能力來判處賠償數額。
(二)實行全額賠償原則也是正確適用法律的要求如前所述，附帶民事訴訟的特殊性主要在于程序方面，其民事訴訟的本質屬性決定了實體問題的處理主要是以民事法律為依據?！督忉尅返谝话贄l明確規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定?！毙淌路杉捌渌痉ń忉屖遣豢赡芤矝]必要羅列全部民事法律、法規(guī)的。我們在刑事附帶民事訴訟中適用法律，實際上是一個非常具體也非常復雜的問題。但我們可以把握這樣一個基本的原則，即無論是實體法還是程序法，除非刑事法律及其司法解釋有特殊規(guī)定，均適用民事法律及其司法解釋。
民事法律中并無關于考慮被告人賠償能力的規(guī)定，損害賠償無疑應當實行全部賠償原則。那么，刑事法律中是否有關于考慮被告人賠償能力的規(guī)定呢?附帶民事訴訟實體法適用要依據刑法，指的是依據刑法第三十六條第一款關于犯罪分子因其犯罪行為而導致被害人民事損害應當賠償被害人的經濟損失的規(guī)定，也就是說，這條規(guī)定將被害人因犯罪行為遭受的精神損失排除出附帶民事訴訟賠償的范圍。除了這條規(guī)定，民法則是被告人承擔民事賠償責任的“準據法”。
之所以有人將刑法第三十六條第一款的規(guī)定作為根據被告人的賠償能力判處賠償數額的法律依據，是因為對“根據情況”的理解出了偏差。所謂“根據情況”，應當指案件的事實情況，主要包括被害人所遭受物質損失的實際情況以及被害人是否有過錯、過錯的大小等情節(jié)，但不包括被告人有無賠償能力的情況在內。如果視被告人賠償能力判賠，則會使附帶民事判決背離客觀事實情況。同是故意傷害行為，如果被告人情節(jié)顯著輕微，不構成犯罪，被害人以被告人侵權提起民事訴訟，或者被告人已被刑事追訴，但被害人選擇另行提起民事訴訟，這樣的普通民事訴訟案件法院不會考慮被告人的賠償能力，必然判決全額賠償。如果被告人的行為構成犯罪，被害人選擇提起附帶民事訴訟，法院卻視被告人賠償能力判賠，在被告人沒有全部賠償能力的情況下，被害人的民事實體權利就無法得到充分的救濟，這顯然有悖于設立附帶民事訴訟制度的初衷。
《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》確實規(guī)定了在受理附帶民事訴訟時應考慮被告人的賠償能力，如果被害人不能提供證據證實被告人確有財產可供賠償的，人民法院應當裁定駁回，但《解釋》和《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》均取消了類似的規(guī)定，《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》還規(guī)定了人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產可供執(zhí)行的，應當裁定中止或者終結執(zhí)行。根據這個規(guī)定，無論被害人是否能提供證據證實被告人有財產可供賠償，無論被告人是否有賠償能力，人民法院都應受理并依法判決。進入執(zhí)行程序后，如查明被告人確無財產可供執(zhí)行的，再裁定中止或者終結執(zhí)行?！蛾P于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》是1994年頒布的，《解釋》和《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》頒行在后，現在審理附帶民事訴訟案件應以《解釋》和《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》為準。
此外，《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》將犯罪行為人非法占有、處置被害人財產造成的物質損失排除在附帶民事訴訟范圍之外，只是基于附帶民事訴訟范圍過于寬泛，影響刑事案件的及時審結的考慮。實際上，對這類財產犯罪造成的物質損失，一般經過司法機關追繳或者責令退賠后，如果仍不能彌補被害人損失，被告人往往更無賠償能力。但《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》并未限制被害人的訴訟權利，經追繳或者退賠仍不能彌補損失的，被害人仍可以另行提起民事訴訟。既然是純粹的民事訴訟，自然應實行全額賠償原則。因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪行為人毀壞而遭受的物質損失與因犯罪行為人非法占有、處置被害人財產造成的物質損失同為犯罪行為造成的物質損失，如果通過附帶民事訴訟處理要視被告人的賠償能力判賠，而以民事訴訟方式解決卻勿需考慮被告人的賠償能力，顯然與司法解釋精神不符。需要指出的是，有些法院在判決書中對未追回的贓款贓物判決“繼續(xù)追繳”，進而限制被害人提起民事訴訟，這種做法并不妥當?！白防U”、“責令退賠”是司法機關對被害人損失實施救濟的職責，“追繳”、“退賠”解決的只是“物歸原主”、“照價賠償”等“已經遭受的實際損失”，而被害人提起民事訴訟的目的是為了全部損失得到救濟，還包括“必然遭到的損失”，法院不僅不能以任何理由限制或剝奪被害人的起訴權，而且還要保護被害人的勝訴權，按照全額賠償原則判處被告人的賠償數額。
(三)所有附帶民事訴訟案件均應實行全額賠償原則刑事附帶民事訴訟被告人兼具刑事被告人和民事被告人的雙重身份，要受到公法與私法的雙重制裁，既要承擔其對國家的刑事責任，又要承擔對被害人個人的民事責任。兩種責任既不能相互替代，也不能相互吸收。被告人民事賠償的情況，是被告人認罪、悔罪態(tài)度的一種表現，可以在對被告人判處刑罰時作為從輕處罰的情節(jié)考慮，在法定的量刑幅度內影響被告人的刑種選擇、刑期裁量。這是完全符合我國刑法的量刑原則的。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條、第五條也有明確規(guī)定，被告人已經賠償被害人物質損失的，被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。但是，必須清醒地認識到，在附帶民事訴訟程序中同時追究刑事責任與民事責任，這兩種利益并無本質沖突。對國家而言，維護公共秩序固然重要；但對個人而言，在許多情況下，也許得到損害賠償比使被告人被定罪量刑更具意義。對被告人積極進行民事賠償的從輕處罰，是正確適用刑法的要求；對被告人判處全額賠償，絲毫不受被告人的刑事處罰情況的影響，則是正確適用民法的要求。如果根據被告人的賠償能力判賠，實際上就是錯誤地適用法律。
關于被告人的賠償能力，并非法院判決時應當考慮的問題。況且，被告人有無賠償能力以及賠償能力的大小，往往是難認定。被告人有時為了不想承擔民事賠償責任，往往通過各種途徑轉移、變賣財產，以顯示沒有賠償能力，如果僅根據審判時被告人無賠償能力而下判，就不能有效地防止被告人規(guī)避法律和逃避承擔民事賠償責任，這對被害人來說是很不公平的。賠償能力還應該包括未來的賠償能力，未來的賠償能力無法用現實的標準和尺度去確定其大小。有的被告人特別是判處較輕刑罰的被告人雖然在判決時沒有賠償能力，但日后有能力賠償時，卻因生效裁判文書已沒有支持被害人的賠償請求，被害人的賠償請求就不能實現。這既不利于徹底制裁犯罪分子，也不利于保護被害人的合法權益。因此，被告人的賠償能力問題是案件執(zhí)行階段要考慮的問題，法院判決時沒有必要先行考慮被告人的賠償能力。為了保證附帶民事訴訟的請求真正得以實現，法院在必要時可以查封或者扣押被告人的財產。刑事訴訟法第七十七條第三款對此是有明確規(guī)定的。如前所述，附帶民事訴訟除了適用刑事訴訟法及其司法解釋，還應適用民事訴訟法及其司法解釋。法院還可以根據民事訴訟法的有關規(guī)定，對被告人和被告人以外的應當承擔民事責任的個人和單位采取財產保全措施，既可以采取查封、扣押，也可以采取凍結或者法律規(guī)定的其他方法。如果被告人(及其家屬)和被告人以外的應當承擔民事責任的個人隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的，有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續(xù)、轉交有關票征、證照或者其他財產的，法院即可對相關個人和單位采取對妨害民事訴訟的強制措施。
目前，一些法院采取視被告人賠償能力判賠的做法，最主要還是考慮全額賠償后無法執(zhí)行，即空判，有損判決的權威性、嚴肅性，甚至成為影響社會穩(wěn)定的因素。根據前面的分析，我們認為，如果不空判，而是視被告人賠償能力判賠，才有損法律的權威性、嚴肅性，才不利于保護被害人的合法權益，才不利于使被害人服判息訴，并成為影響社會穩(wěn)定的因素。對于空判問題，完全可以通過執(zhí)行程序來解決。判決生效后，對于被告人暫時沒有賠償能力的，可以裁定中止執(zhí)行，待中止事由消失后，繼續(xù)執(zhí)行。對于被告人喪失賠償能力的，可以裁定終結執(zhí)行。打個比方，北京城交通擁堵，平均時速為25公里，但我們不能因此將汽車最高時速設計僅為25公里，總有不堵車的地兒，總有不堵車的點兒吧!當然，為了保障被害人的民事權利完全實現，有賴于國家補償制度的建立，當刑事被害人不能從被告人處獲得實際賠償時，由國家依照一定的條件和程序對被害人加以補償。
司法實踐中存在一個較為普遍的做法，在判處被告人死刑立即執(zhí)行的案件中，對附帶民事賠償請求一律判處免予賠償。我們認為，這種做法是錯誤的。如果在追究被告人刑事責任過程中不予追究其民事賠償責任，容易導致公眾對司法公正的誤解和被害人的心理失衡，造成矛盾激化，不利于社會穩(wěn)定。固然，其他判處被告人各種不同刑罰(包括死緩)的案件中，被告人的賠償能力均有可能發(fā)生變化，而判處被告人死刑立即執(zhí)行的案件中，被告人的賠償能力則是相對確定的。但這僅僅影響案件的執(zhí)行，并不對判決產生任何影響。何況，即使一審判處被告人死刑立即執(zhí)行，一審判決后還有二審、死刑復核程序，被告人并不一定最終判處死刑立即執(zhí)行。因此，對于判處被告人死刑立即執(zhí)行的，對附帶民事訴訟也應當依法判決實行全額賠償。罪犯被執(zhí)行死刑后，無財產可供執(zhí)行，又無義務承擔人的，按照民事訴訟法第二百三十五條第(三)項的規(guī)定，裁定終結執(zhí)行。順便指出，雖然《解釋》第八十六條規(guī)定附帶民事訴訟中依法負有賠償責任的人包括“已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產繼承人”，但“已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產繼承人”實際上不可能成為附帶民事訴訟的被告人。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟與附帶民事訴訟應當完成于同一程序即刑事附帶民事訴訟程序，罪犯被執(zhí)行死刑必然是在整個刑事附帶民事訴訟程序結束后進行。只有被告人被執(zhí)行死刑后才會有遺產及遺產繼承人。在第一審判決官告以前，被告人是否判處死刑尚不明確，自然就不存在將被告人的遺產繼承人列為附帶民事訴訟被告的問題。而按照《解釋》第八十九條規(guī)定，有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。因此，“已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產繼承人”要么成為被害人另行提起的民事訴訟的被告，要么在執(zhí)行死刑罪犯的遺產時被法院裁定為被執(zhí)行人，在遺產的范圍內償還債務。
本案法院在處理附帶民事訴訟賠償問題時，不是根據被告人的賠償能力確定賠償數額，而是應實行全額賠償的原則，依法判處被告人承擔民事賠償責任，是正確的。
