《刑事審判參考》（2005年第2輯，總第43輯）
【第340號】李某1受賄案-利用與其他單位共同開發(fā)房地產(chǎn)的職務(wù)便利要求合作單位為其親屬提供低價住房的行為是否構(gòu)成受賄罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1.經(jīng)國家機(jī)關(guān)的黨委研究決定任命為集體所有制企業(yè)的經(jīng)營管理人員能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)委派到非國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員?
2.利用與其他單位共同開發(fā)房地產(chǎn)的職務(wù)便利要求合作單位為其親屬提供低價住房的行為，能否認(rèn)定為索賄?
3.對于索要住房的行為認(rèn)定為受賄犯罪的，如何認(rèn)定受賄數(shù)額?
三、裁判理由
(一)被告人李某1屬于國家機(jī)關(guān)委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)“以國家工作人員論”
本案被告人李某1所在的汽車修制廠，系集體所有制企業(yè)。根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，對于集體所有制企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為能否以受賄罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)取決于行為人是否屬于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到集體所有制企業(yè)中從事公務(wù)的人員。由于被告人李某1擔(dān)任汽修廠廠長，其從事公務(wù)的工作性質(zhì)是不容質(zhì)疑的，對其行為能否以受賄罪定罪處罰，關(guān)鍵在于其于1992年8月經(jīng)濟(jì)南市交通局黨委研究決定被任命為汽修廠廠長，能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)委派。
我們認(rèn)為，黨管干部是我國干部管理體制的一項重要組織原則，濟(jì)南市交通局黨委的決定就是代表濟(jì)南市交通局所作的決定，而濟(jì)南市交通局作為汽修廠的上級主管單位，對汽修廠廠長的任命，正是國家機(jī)關(guān)委派行為的具體方式。因此，李某1屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的國家機(jī)關(guān)委派到非國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)“以國家工作人員論”，具有受賄犯罪的主體資格。
(二)被告人李某1在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，要求山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司為其親屬提供低價住宅，實質(zhì)上屬于利用職務(wù)便利索要財物。索取的財物是否為被告人自己占有，不影響受賄罪的成立
本案中，由于汽修廠外遷，留有閑置場地，就與房地產(chǎn)公司協(xié)議共同開發(fā)一住宅小區(qū)。協(xié)議約定，由汽修廠提供土地，房地產(chǎn)公司出資并進(jìn)行施工，所建住宅樓雙方各得50%。同時，還約定，二期工程由雙方在前期合作基礎(chǔ)上另行協(xié)議，房地產(chǎn)方保留優(yōu)先合作開發(fā)權(quán)等(雙方后來又簽訂了第二份、第三份聯(lián)合開發(fā)住宅樓合同)。被告人李某1作為汽修廠廠長，對本單位與房地產(chǎn)公司合作開發(fā)住宅小區(qū)具有重要作用，其要求對方為其弟購房在價格上給予“優(yōu)惠”，就是利用了職務(wù)上的便利。通常情況下，房地產(chǎn)公司在房屋銷售方面都會有一定幅度的價格優(yōu)惠，如果行為人要求對方提供這種正常范圍內(nèi)的價格優(yōu)惠，雖然利用了職務(wù)上的便利，一般也不構(gòu)成索賄。但在本案中，被告人提出價格優(yōu)惠要求后，還親自看房、選房，經(jīng)手簽訂購房協(xié)議，代繳購房款5萬元。被告人李某1對所購房屋的實際價值及購買該套住房實際付款之間存在的巨大差價是明知的，要求該種“優(yōu)惠”實際上屬于變相索要財物，表明其主觀上具有索賄的故意。房地產(chǎn)公司基于李某1的廠長身份及其在雙方合作中的重要作用，同意給予價格“優(yōu)惠”，實際售價僅為人民幣5萬元。經(jīng)鑒定該套房屋時價為28.5萬元，“優(yōu)惠”23.5萬元之巨，顯然不是一般的民事行為。房地產(chǎn)公司雖然在被告人李某1提出價格優(yōu)惠后積極迎合被告人的要求，但這并不影響被告人索賄行為的性質(zhì)。
受賄犯罪案件中，存在利用職務(wù)便利為請托人謀取利益的行為人沒有直接占有受賄款物的情形，如本案中，被告人李某1是為其弟索要住房，巨額差價款個人也沒有直接所得，而是由其弟所得，但這并不影響其受賄罪的成立。2003年11月13日最高人民法院法(2003)167號通知印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》關(guān)于受賄罪中共同受賄犯罪的認(rèn)定規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰?！北桓嫒死钅?利用本人職務(wù)上的便利，直接要求房地產(chǎn)公司以“優(yōu)惠”價格賣一套住房給其弟，符合規(guī)定中“指定他人將財物送給其他人”的特征，對其應(yīng)以受賄罪論處。
(三)被告人支付少量購房款用以掩蓋索賄犯罪行為的，其受賄數(shù)額應(yīng)為房屋當(dāng)時的實際價值與實際支付價款的差額。
對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索要財物后支付少量現(xiàn)金的行為，能否以受賄犯罪追究刑事責(zé)任，以及認(rèn)定為受賄犯罪的，犯罪數(shù)額如何計算，司法實踐早已有比較成熟的做法。如1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》在關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，接受對方物品，只付少量現(xiàn)金，可否定為受賄以及受賄金額應(yīng)如何計算的問題中指出：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受物品，只付少量現(xiàn)金，這往往是行賄、受賄雙方為掩蓋犯罪行為的一種手段，情節(jié)嚴(yán)重，數(shù)量較大的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。
受賄金額以行賄人購買物品實際支付的金額扣除受賄人已支付現(xiàn)金額計算。行賄人的物品未付款或無法計算行賄人支付金額的，應(yīng)以受賄人收受物品當(dāng)時當(dāng)?shù)氐氖袌隽闶蹆r格扣除受賄人已支付現(xiàn)金額來計算?！边@一規(guī)定仍具有現(xiàn)實意義。參照這一規(guī)定的精神，本案對房屋當(dāng)時的實際價值與實際支付價款之差額，認(rèn)定為受賄數(shù)額是正確的。
本案的特殊之處還在于，行為人與房地產(chǎn)公司之間存在一個購房協(xié)議，協(xié)議金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實際支付金額。那么，扣除實際支付金額，其與協(xié)議金額的差價屬于民事欠款還是受賄金額，就成為本案爭議的一個焦點問題。從審理查明的事實看，房地產(chǎn)公司在商量被告人李某1購房之事時，確定讓李某1先交上5萬元，定個10.1萬元的購房合同，余款能給就給，不給就不要了。合同訂立后，房地產(chǎn)公司收到了被告人李某1經(jīng)手交納的5萬元房款，并將公司開具的收款收據(jù)交給了李某1。此后直到案發(fā)數(shù)年問，被告人李某1及其弟均無再交款的行為及表示，房地產(chǎn)公司對此交易已作平帳處理，沒有打算再向李菽追要剩余房款。由此可見，本案中所謂的購房合同只是雙方掩蓋賄賂真相的手段，并非當(dāng)事人真實的意思表示，未交足的購房款不能按民事欠款處理。參照上述規(guī)定的精神，不應(yīng)將未交納的協(xié)議房款從被告人的受賄數(shù)額中扣除。
另外，在辦理房屋所有權(quán)證過程中，房地產(chǎn)公司代為交納了3萬余元的辦證費(fèi)用。由于被告人李某1只是要求房地產(chǎn)公司為其弟購房提供價格上的優(yōu)惠，并未要求辦證事宜。且從審理查明的事實看，被告人李某1并不知道房地產(chǎn)公司為其弟交納了辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的費(fèi)用，事后其弟及其他人也未告訴過她，在這種情況下，由于其主觀上沒有受賄故意，不能將該筆費(fèi)用認(rèn)定為賄賂。一審法院未將該筆費(fèi)用認(rèn)定為受賄是正確的。
