《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第322號】朱某2搶劫案-在盜竊過程中使用暴力的直接適用刑法第二百六十三條以搶劫罪定罪處罰
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二、主要問題
1.在盜竊過程中對財物所有人或者保管人使用暴力的，是直接適用刑法第二百六十三條以搶劫罪定罪處罰，還是適用刑法第二百六十九條的規(guī)定按轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪處理?
2.搶劫后為抗拒抓捕而使用暴力致人傷亡的，如何處理?
3.共同犯罪人是否需要對同案人實施的超出共同故意的行為承擔刑事責任?
三、裁判理由
(一)對于盜竊過程中為防止被害人發(fā)覺，而對被害人實施暴力的行為，應(yīng)直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定以搶劫罪定罪處罰
司法實踐中，行為人在實施盜竊過程中或者盜竊行為實施終了以后使用暴力或以暴力相威脅的情形，主要有以下幾種：一是盜竊行為實施終了以后，行為人出于滅口、報復等動機而傷害、殺害被害人；二是盜竊行為被發(fā)現(xiàn)后，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅；三是在盜竊過程中，非法占有公私財物之前，為防止被財物所有人或者保管人察覺，當場使用暴力或以暴力相威脅。對于第一種情形的處理，實踐中一般不存在爭議：如果行為人實施的盜竊行為構(gòu)成犯罪，因其行為同時符合兩個犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)以故意傷害、故意殺人罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。對于第二種情形，刑法第二百六十九條作出了專門規(guī)定，即“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。對于第三種情形，一方面由于盜竊行為未完成，行為人秘密竊取公私財物的目的尚未實現(xiàn)，屬于盜竊未遂；另一方面，行為人使用暴力的動機既有抗拒抓捕的性質(zhì)，也有排除妨害的性質(zhì)。對于這種行為是直接適用刑法第二百六十三條以搶劫罪定罪處罰，還是適用刑法第二百六十九條的規(guī)定按轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪處理，有不同的認識。
我們認為，行為人在實施盜竊過程中被發(fā)現(xiàn)等情況的發(fā)生，完全屬于意志以外的原因，行為人必然意識到其已不可能繼續(xù)通過秘密竊取方法達到非法占有他人財物的目的，此時無論其選擇逃跑還是改變犯罪手段以繼續(xù)實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，其實施的前期行為業(yè)已構(gòu)成盜竊未遂。如果行為人為了排除被害人的反抗轉(zhuǎn)而對被害人實施暴力或以暴力相威脅，從而達到非法強行占有他人財物的目的，則屬于犯意轉(zhuǎn)化，其后續(xù)行為完全符合刑法第二百六十三條典型的搶劫罪的構(gòu)成要件，而不宜認定為轉(zhuǎn)化的搶劫罪。因此，對于第三種情形的處罰，無需以盜竊罪(未遂)和搶劫罪數(shù)罪并罰，而應(yīng)適用吸收犯的處罰原則，即既遂行為吸收未遂行為，重罪吸收輕罪，以搶劫罪定罪處罰。
本案被告人朱某2在盜竊過程中，由于擔心其盜竊行為被正在熟睡的被害人發(fā)現(xiàn)而當場使用暴力，導致一人重傷、一人輕微傷的行為，其主觀目的并非為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，，而是為了非法強行占有被害人財物。換言之，朱某2的主觀犯意已由秘密竊取公私財物轉(zhuǎn)化為當場使用暴力手段劫取公私財物，已構(gòu)成了搶劫罪，而不需要適用刑法第二百六十九條的規(guī)定按轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪處理。
(二)韓某3傷害聶某4的行為屬于實行過限行為，被告人朱某2不應(yīng)對此后果負責
本案發(fā)生過程中，韓、朱兩犯逃出葉家門外后即分頭跑散，韓某3在逃跑過程中，為抗拒抓捕，將聽到呼救而前往案發(fā)現(xiàn)場的聶某4刺成重傷，朱某2對此毫不知情。案件審理過程中，針對被告人朱某2應(yīng)否對聶某4的重傷后果負責的問題，主要有三種不同意見：
第一種意見認為，韓某3刺傷被害人聶某4的行為單獨構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)和先前實施的搶劫罪數(shù)罪并罰，本案被告人朱某2不應(yīng)對其單獨實施的實行過限行為負責。
第二種意見認為，韓某3為抗拒抓捕而對被害人聶某4單獨實施的暴力行為，屬于搶劫犯罪的延續(xù)，仍應(yīng)以搶劫罪一罪定罪處罰。根據(jù)共同犯罪“部分行為全部責任”原則，本案被告人朱某2應(yīng)對全案造成的后果負責。
第三種意見同意第二種意見關(guān)于韓、朱二犯以搶劫罪一罪定罪的觀點，但認為韓某3對聶某4實施的暴力傷害行為屬于實行過限行為，本案被告人朱某2不應(yīng)對此負責。
對于在實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪過程中被發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕而當場使用暴力，致人傷亡的，根據(jù)刑法第二百六十九條規(guī)定，構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，不實行數(shù)罪并罰。但對于搶劫后為抗拒抓捕而當場使用暴力故意傷害他人的行為，是否實行數(shù)罪并罰，刑法和有關(guān)司法解釋沒有明確，理論界鮮為論及。我們認為，對于搶劫后為抗拒抓捕而實施暴力，致人傷亡的，不僅沒有必要、也沒有理由進行刑法上的再次評價，仍應(yīng)按搶劫罪一罪定罪處罰。行為人前后實施的兩次暴力行為，完全可以看作同一搶劫過程的兩個不同階段，都是服從和服務(wù)于非法占有他人財物這一犯罪目的的。正如轉(zhuǎn)化搶劫犯的連續(xù)傷人行為一樣，當其對第一個人實施暴力時，其行為已經(jīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化的搶劫罪，此后連續(xù)實施的傷及多人的行為自然應(yīng)該納入同一搶劫罪的評價范圍，不應(yīng)人為地割裂前后行為的內(nèi)在統(tǒng)一性。因此，對韓某3以搶劫罪一罪定罪處罰是正確的。
本案被告人朱某2對韓致聶某4重傷的行為應(yīng)否承擔共犯責任，關(guān)鍵在于韓某3的行為能否認定為實行過限行為，我們對此持肯定態(tài)度。理由如下：
1.在共同犯罪中，共同犯罪人無論是否直接參與實行行為，都應(yīng)對危害結(jié)果共同承擔責任，原因在于其本人參與實施的組織、教唆、幫助或者實行行為對于整體犯罪結(jié)果的發(fā)生客觀上具有一定程度的原因力，并具備一定的主觀罪過。但是，如果實行犯實施了某種超出共同犯罪人共同謀議之罪范圍或程度要求的行為，其他犯罪人對其實行過限的行為，既無共同行為，也無共同故意，因此，應(yīng)由實行過限行為人獨立承擔實行過限的責任。
2.韓、朱二犯共謀盜竊時目標明確，即共同盜竊葉某2夫婦，盜竊過程中又臨時產(chǎn)生搶劫的共同犯意，并致一人重傷、一人輕微傷，因此，即使被害人聶某4并非本案被告人朱某2所傷，但根據(jù)共犯理論，朱仍應(yīng)對此后果負責。然而，韓某3重傷聶某4的行為，完全緣于其個人臨時起意所致，顯然超出共同謀議的范圍，韓對聶某4行兇時朱某2并不在場，對此毫不知曉，因此朱對韓單獨實施的上述行為不具有主觀上的罪過，不應(yīng)對此承擔責任。一、二審認定朱某2致一人重傷、一人輕微傷的結(jié)論是正確的。
