《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第321號】穆某1搶劫案-盜竊未遂為抗拒抓捕而當場使用暴力能否構成搶劫罪
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二、主要問題
1.在盜竊未遂的情況下，為抗拒抓捕當場使用暴力的，是否轉化為搶劫罪?
2.在公共交通工具上盜竊未遂的情況下，為抗拒抓捕當場使用暴力，以搶劫罪定罪處罰的，是否應當認定為“在公共交通工具上搶劫”?
三、裁判理由
(一)盜竊未遂的情況下，為抗拒抓捕而當場使用暴力，情節(jié)嚴重的，構成搶劫罪。
刑法第二百六十九條規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，應當是指實施盜竊、詐騙、搶奪的行為而非具體罪名。從立法沿革看，刑法第二百六十九條規(guī)定的轉化型搶劫罪，直接源于1979年刑法第一百五十三條的規(guī)定，而1988年《最高人民法院、最高人民檢察院關于如何適用刑法第一百五十三條的批復》規(guī)定：“在司法實踐中，有的被告人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到數額較大，但為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，可按照刑法第一百五十三條的規(guī)定，依照刑法第一百五十條搶劫罪處罰。”司法解釋明確將這里的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，解釋為盜竊、詐騙、搶奪行為。
這種解釋方法是符合立法原意的。如刑法第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！薄度珖舜蟪Ｎ瘯P于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范苗問題的答復意見》明確：“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。”因此，刑法條文中規(guī)定的“某某罪”并非是指具體罪名，而應是行為性質。
從司法實踐來看，最高人民法院的批復意見自實施以來廣為接受，具有其實踐上的合理性。如果要求成立轉化型搶劫罪必須以行為人構成盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪為前提條件，必然會使大量具有嚴重社會危害性的行為無法處理。如本案中，被告人穆某1在運行中的列車上盜竊，被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕又持兇器行兇，不僅侵犯了公民的財產權利、人身權利，還嚴重擾亂了社會治安，使廣大旅客對乘火車旅行產生極大的不安全感，行為本身足以反映了其社會危害性程度。如果要求以成立盜竊罪作為構成搶劫罪的前提條件，則由于盜竊罪以盜竊數額作為定罪量刑的主要依據，而本案沒有盜竊到具體財物，盜竊數額無法確定，對抓捕人的傷害也沒有達到構成故意傷害罪的程度，那么本案就難以按照犯罪處理。這顯然與本案的社會危害性程度及法律規(guī)定不相符合。
如上所述，成立轉化型搶劫罪的前提條件是實施盜竊、詐騙、搶奪行為，因此，只要行為人在實施盜竊行為過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，就應當以搶劫罪定罪處罰，盜竊是否既遂不影響搶劫罪的成立。
(二)在公共交通工具上盜竊，為抗拒抓捕而當場使用暴力，轉化為搶劫罪后，應當認定為“在公共交通工具上搶劫”。
對于在“在公共交通工具上”盜竊，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力，但使用暴力尚未造成輕傷以上人身傷害后果的，是否應當認定為“在公共交通工具上搶劫”，實踐中有不同的認識：
一種意見認為，應當認定為“在公共交通工具上搶劫”。
另一種意見則對此表示異議，認為上述情形只需按照符合基本犯罪構成的基準型搶劫罪處理即可，不應認定為搶劫罪的情節(jié)加重犯。主要理由有：一是不符合情節(jié)加重犯的理論構成。情節(jié)加重犯一般是指某罪的罪行達到情節(jié)嚴重或在基準程度罪的基礎上具備某些嚴重情節(jié)，從而使造成的客觀損失和表現(xiàn)出的主觀惡性超出基準程度罪，并因此依法適用加重處罰的犯罪形態(tài)。據此，某具體危害事實如果只具備情節(jié)嚴重或是嚴重情節(jié)的特殊規(guī)定，而不具有該罪的規(guī)定性，該具體危害事實不能成立情節(jié)加重犯，跨越基準量刑單位而直接適用加重量刑單位是不適當的。二是違反“禁止重復評價”原則。行為人的前期行為尚未構成犯罪，其為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害也不大，其實施的整體行為原本不必進行犯罪評價，但由于行為發(fā)生地點的特殊性增加了其行為的社會危害性程度，最終導致刑法的適用，可見上述兩個地點要素是作為定罪情節(jié)使用的，正如搶劫信用卡數額巨大但未實際使用、消費，或者實際使用、消費的數額未達巨大標準，不適用“搶劫數額巨大”的法定刑一樣，“數額巨大”實質也是作為定罪情節(jié)使用的。如果對于行為人的行為不僅進行犯罪評價，而且按照搶劫罪情節(jié)加重犯處理.上述兩個地點要素則不適當地同時充當了定罪情節(jié)和加重構成情節(jié)的角色，違反了“禁止重復評價”原則，不適當地加重了被告人的刑罰負擔。三是有?！白镄滔噙m應原則”。上述行為的社會危害性程度與普通搶劫罪相當，判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產，量刑畸重。
我們認為，根據刑法第二百六十九條的規(guī)定，盜竊轉化為搶劫的關鍵在于行為人在實施盜竊行為過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅。是否在公共交通工具上盜竊，不是轉化型搶劫罪的成立條件。對于在“在公共交通工具上”盜竊，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證并“在公共交通工具上”當場使用暴力的，認定為“在公共交通工具上搶劫”，既沒有違背搶劫加重犯的構成理論，也沒有違反“禁止重復評價”原則。同時，由于公共交通工具是絕大多數公民的主要出行方式，也是國家鼓勵的出行方式，在公共交通工具上盜竊，并為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅的，不僅使公民對乘公共交通工具出行產生極大的不安全感，還易引起社會的恐慌心理，具有嚴重的社會危害性，對該行為認定為“在公共交通工具上搶劫”，并適用刑法第二百六十三條第(二)項，“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”，也符合罪刑相適應原則。當然，如果根據案件的具體情況，具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以減輕處罰；或者雖不具有法定減輕處罰情節(jié)，但判處法定最低刑十年有期徒刑，量刑仍然畸重，罪刑明顯不相適應的，可以適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。
