《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第320號(hào)】楊某1企業(yè)人員受賄案-籌建中的企業(yè)工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益非法收受、索取財(cái)物的能否以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰
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二、主要問(wèn)題
籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，非法收受、索取請(qǐng)托人財(cái)物的，能否構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪?
三、裁判理由
本案中，由于村黨支部系基層黨組織，村民委員會(huì)系村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，均不屬于公司或者企業(yè)；雖然村經(jīng)濟(jì)合作社是以本村農(nóng)民為自然成員，按照平等、互利的原則組成，從事農(nóng)工商綜合經(jīng)營(yíng)的集體所有制合作經(jīng)濟(jì)組織，但村經(jīng)濟(jì)合作社系農(nóng)村社區(qū)性合作經(jīng)濟(jì)組織，其本身無(wú)自有資金，不進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有公司、企業(yè)性質(zhì)，《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第二條第二款也明確將農(nóng)村生產(chǎn)合作社排除在村辦企業(yè)之外。因此，無(wú)論被告人楊某1是利用擔(dān)任村黨支部書記、村民委員會(huì)主任的職務(wù)便利，還是經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，將青園村的10余萬(wàn)元資金拆借給達(dá)憶公司，以及調(diào)解達(dá)憶公司與青園村村民之間的矛盾，因其既不屬于利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務(wù)便利，也不屬于利用公司、企業(yè)工作人員的職務(wù)便利，對(duì)其收受達(dá)憶公司8500元的行為不能以受賄犯罪論處。這一點(diǎn)是清楚的。
本案處理過(guò)程中的法律適用難點(diǎn)是，被告人楊某1在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過(guò)程中，接受請(qǐng)托，為施工、材料供應(yīng)、大酒店受讓等單位謀取利益，非法收受、索要人民幣計(jì)26.5萬(wàn)元，其行為符合受賄犯罪的客觀特征，具有較大的社會(huì)危害性，但楊某1在為他人謀取利益時(shí)直接利用的職務(wù)情況比較復(fù)雜，如利用村民委員會(huì)主任的職務(wù)便利，與青園大酒店的施工、裝修單位簽訂施工、裝修合同；利用村辦企業(yè)青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，與青園大酒店的材料供應(yīng)單位簽訂購(gòu)銷合同；利用村民委員會(huì)主任和經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，與青園大酒店的受讓單位簽訂轉(zhuǎn)讓合同，而青園大酒店還處于籌建階段，村辦企業(yè)還未正式成立，因此，對(duì)于其是否具有企業(yè)人員身份，能否以刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的企業(yè)人員受賄罪追究楊某1的刑事責(zé)任，存在較大分歧，共有三種意見：
第一種意見認(rèn)為，由于青園大酒店作為村辦企業(yè)，還處于籌建階段，不屬刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的公司、企業(yè)；村民委員會(huì)系村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，村經(jīng)濟(jì)合作社系農(nóng)村社區(qū)性合作經(jīng)濟(jì)組織，其本身無(wú)自有資金，不進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有公司、企業(yè)性質(zhì)，村民委員會(huì)和村經(jīng)濟(jì)合作社均不屬于刑法第一百六十三條規(guī)定的公司、企業(yè)，故被告人楊某1不具有公司、企業(yè)人員的主體身份，其行為不構(gòu)成犯罪。
第二種意見認(rèn)為，村民委員會(huì)等基層組織成員利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，嚴(yán)重?fù)p害了其職務(wù)行為的廉潔性，在人民群眾中造成了極為惡劣的影響，具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑罰手段進(jìn)行調(diào)整；村黨支部書記、村民委員會(huì)主任和經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)具有本村生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理職能，在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，與公司、企業(yè)中的工作人員利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，在性質(zhì)上是相同的，應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于公司、企業(yè)人員職務(wù)犯罪的條款。被告人楊某1受賄所得主要基于其擔(dān)任村黨支部書記、村民委員會(huì)主任和經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，其在本村籌建酒店的項(xiàng)目中收受他人財(cái)物，并為他人謀取利益的行為，應(yīng)當(dāng)以公司、企業(yè)人員受賄罪處理。
第三種意見認(rèn)為，對(duì)于一人身兼多職的被告人，不能根據(jù)其利用職務(wù)便利為他人謀取利益時(shí)對(duì)外表明的身份，認(rèn)定其是否具有刑法對(duì)某一具體犯罪所特別要求的身份，而應(yīng)依照其為他人謀取利益時(shí)所利用的職務(wù)便利是否屬于刑法對(duì)某一具體犯罪所特別要求身份的職責(zé)。刑法第一百六十三條規(guī)定的企業(yè)人員應(yīng)當(dāng)包括鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)人員，對(duì)于籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪行為的，可適用刑法關(guān)于公司、企業(yè)人員犯罪的條款進(jìn)行處理。被告人楊某1是村辦企業(yè)青園大酒店的籌建組負(fù)責(zé)人，雖然其對(duì)外簽訂合同、為請(qǐng)托人謀取利益時(shí)，沒(méi)有全部利用青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的身份，但為請(qǐng)托人謀取利益的內(nèi)容，均屬于村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的職責(zé)范疇，因此，對(duì)于楊某1在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過(guò)程中，接受請(qǐng)托，為他人謀取利益，非法收受26.5萬(wàn)元的行為，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
我們認(rèn)為，對(duì)于被告人楊某1在擔(dān)任青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)上的便利，在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓村辦企業(yè)青園大酒店的過(guò)程中，為他人謀取利益，非法收受、索要人民幣26.5萬(wàn)元的行為，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。理由是：第一，由于刑法第一百六十三條既沒(méi)有限定企業(yè)的性質(zhì)，也沒(méi)有限定企業(yè)的存在狀態(tài)，因此，只要是依法設(shè)立的企業(yè)，其工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪活動(dòng)的，就應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于企業(yè)工作人員犯罪的條款。同時(shí)，企業(yè)的成立需要一個(gè)過(guò)程，不能將依法設(shè)立理解為取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。本案中，青園大酒店是依照《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十四條的規(guī)定，經(jīng)掘港鎮(zhèn)人民政府審核后，報(bào)請(qǐng)如東縣人民政府批準(zhǔn)成立的村辦企業(yè)，沒(méi)有領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》或者《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，不應(yīng)影響其村辦企業(yè)的性質(zhì)。實(shí)踐中，籌建中的公司、企業(yè)因管理不規(guī)范，更容易出現(xiàn)侵占、受賄、挪用等腐敗問(wèn)題，如不將籌建中的公司、企業(yè)認(rèn)定為刑法意義上的公司、企業(yè)，會(huì)放縱大量此類犯罪行為。被告人楊某1作為村辦企業(yè)青園大酒店籌建組的負(fù)責(zé)人，實(shí)際履行了青園大酒店的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為企業(yè)工作人員。對(duì)于其利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于企業(yè)人員犯罪的條款進(jìn)行處理。
第二，被告人楊某1非法收受、索要他人財(cái)物26.5萬(wàn)元，與其在村辦企業(yè)的籌建、轉(zhuǎn)讓方面為他人謀取的利益，有直接的因果關(guān)系。雖然簽訂青園大酒店的施工、轉(zhuǎn)讓協(xié)議大多不是以村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的名義，而是以村民委員會(huì)主任或者經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的名義，但協(xié)議的內(nèi)容均屬于村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的職責(zé)范疇，同時(shí)，這種做法是村辦企業(yè)管理體制的不規(guī)范，以及楊某1同時(shí)兼任青園村委會(huì)主任、經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)、青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的結(jié)果，不應(yīng)影響楊某1作為村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的認(rèn)定。
