《刑事審判參考》（2004年第4輯，總第39輯）
【第311號】江某生等貪污案-貪污罪犯罪對象的理解與認定
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二、主要問題
1.依照1997年修訂刑法，江某生等四被告人能否認定為國家工作人員?
2.江某生等四被告人出售公司股票所獲并予侵占的差價款是否屬于“本單位財物”?
三、裁判理由
(一)江某生等四被告人受有關組織人事部門委派在東鍋公司相任領導職務、行使管理職權，且具有國家干部身份，根據行為時和審理時的相關法律規(guī)定，均應認定為國家工作人員，江某生等四被告人符合貪污罪的主體要件
本案四被告人屬東鍋公司高層管理人員，負責公司的管理經營活動，且具有國家干部身份，依照行為時的法律，如《最高人民法院關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條關于“國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，，的規(guī)定，認定為國家工作人員當無疑問。本案審理在1997年修訂刑法實施之后，根據從舊兼從輕的法律適用原則，只有四被告人同時符合1997年刑法關于貪污罪主體要件的規(guī)定時，方可以貪污罪定罪處罰，否則應按職務侵占罪處理。根據1997年刑法第382條關于貪污罪及第93條關于國家工作人員的規(guī)定，貪污罪的主體由國家機關工作人員、以國家工作人員論的人員及受委托管理、經營國有財產人員三部分人員構成，其中，以國家工作人員論的人員又可細分為國有單位工作人員、國有單位委派人員和其他依法從事公務人員三類。本案四被告人任職并行使管理職權的單位，既非國家機關，亦非國有公司，而是國有資本控股的股份有限公司。根據《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》的要求，能否認定四被告人為國家機關或者國有單位委派人員，對于本案的定性則至為關鍵。正是在該問題認識上的分歧，形成了本案審理中的第一個爭議焦點。即，公司的管理人員特別是董事會組成由公司股東會、董事會直接選舉、決議產生這一點，是否足以影響到國家機關、國有公司委派人員的認定。我們認為，刑法第93條第2款規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有單位委派人員。據此，委派的內涵及外延，可以從兩個方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批準等均無不可；二是實質特征，須代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等公務活動，亦即具有國有單位的直接代表性。對此，在司法實踐中應當注意以下三點：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點，在國家工作人員包括受委派等準國家工作人員的認定上，具有決定性意義的是從事公務即代表國有單位行使組織、領導、監(jiān)督、管理等職務活動，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務的具體認定，應更多地關注于實際情況的考察，而不是只看有無委派手續(xù)。在諸如國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司的特定情形中，即使原國有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未及獲得任何形式的委派手續(xù)，但仍代表國有投資主體從事公務活動的，同樣應以國家工作人員論。第三，代表國有單位從事公務活動具有直接性，通常所謂的“二次委派”不得視為委派。一些特殊行業(yè)的非公有制經濟單位中，其高層的管理決策層(比如董事會)往往由黨政主管部門委派、批準并進行統(tǒng)一管理，但具體的執(zhí)行人員(比如經理人員)則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬于委派，而對后者，即“二次委派”，則不能認為是委派。
在本案中，江某生等四被告人任職公司的董事、董事長、副董事長從形式上看確實是經公司的股東會、董事會選舉產生的，兼任總經理也是董事會聘任的，但不能據此排除對其受委派從事公務主體資格的認定。第一，如前述所言，委派的形式可以多種多樣，依照何種程序、形式取得非國有公司的管理職位以及取得何種管理職位，對于是否屬于受國有單位委派的認定并不具有決定性意義。隨著國有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實現(xiàn)形式。除了國有獨資公司的董事會成員由相關部門直接委派之外，其他公司的董事會成員和總經理均需由股東會選舉或者董事會決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦權。如依選舉產生的非國有公司中負責國有資本的經營管理的人員一律不屬于受委派人員的話，那將從根本上排除在刑事司法中認定受委派從事公務人員的可能性。第二，本案江某生等四被告人在東鍋公司的任職不屬于“二次委派”。區(qū)分直接委派與二次委派的關鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與委派單位的意志行為是否具有關聯(lián)性和延續(xù)性，是否具有委派單位意志和利益的代表性。在本案中，這種關聯(lián)性、延續(xù)性和代表性是顯而易見的。江某生等四被告人之所以能夠在東鍋公司謀取董事職位進入公司管理層，與有關組織人事部門的派遣直接相關，事實上也是經過有關組織人事部門的批準，四被告人才得以在公司任職的，所以，代表并維護國有資本的利益，既是四被告人享有的權利，也是四被告人應盡的義務。同時應注意到，國有資本的意志和利益與公司的意志和利益是并行不悖的，認為公司的管理人員由公司的股東會和董事會產生，公司管理人員除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。將國有資本的意志和利益與公司的意志和利益割裂開來甚至對立起來，并以此否定受委派人員對于公司國有資本所具有的代表性則更是不妥的。
(二)江某生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個人行為，所售股票收益應認定為公司財產，江某生等四被告人利用職務便利將其中差價款904.1496萬元予以侵吞構成貪污罪
本案是否具備貪污罪的對象要件，即江某生等四被告人出售公司股票所獲并予侵占的差價款是否屬于公司財物?是本案審理中的第二個爭議焦點。我們認為，江某生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個人行為，所售股票全部收益應歸公司所有。本案股票出售行為，究竟屬于四被告人的履職行為還是個人行為，或者說屬于公司的發(fā)行行為還是個人認購后的炒賣行為，直接決定著股票收益的權屬，因而是認定本案對象事實時首先需要解決的一個問題。在本案中，基于以下幾點事實和理由，足以認定江某生等四被告人出售公司股票屬職務行為，所售股票收益均應歸公司所有。第一，根據公司董事不得買賣本公司股票的相關規(guī)定，江某生等四被告人沒有購買公司股票的合法依據。對此，四被告人主觀上是明知的，有意規(guī)避該規(guī)定，將本公司股票與他公司股票交換后再予出售的行為事實，足可說明這一點。第二，對公司股票進行管理、組織發(fā)行，是江某生等四被告人的職責所在。這至少為認定四被告人出售公司股票行為屬于代表公司所為的職務行為提供了一個合理的前提。第三，股票是四被告人通過管理、發(fā)行股票職務從公司董事會秘書處直接支領的，四被告人在領取股票時并沒有支付購買股票所需的相應價款，有關先買后賣的辯解、辯護意見與事實不符。第四，本案行為在支領、出售直至返回股本金整個過程中，即便在名義上也沒有反映出四被告人的個人特征。第五，出售股票之后返回股本金，屬于事后行為，對于出售行為性質的認定不具有決定性意義。第六，本案股本金之外的收益歸屬，根本上取決于出售股票行為是個人行為還是單位行為。在沒有明確的規(guī)定或者約定的情況下，將職務行為所取得的、公司預期利益之外的收益視為個人收益是不能成立的，凡是應歸公司所有而沒有歸公司的，便是給公司造成了損失。所以，關于公司已經收回股本金，公司利益沒有受損，股本金之外的收益應歸個人所有的辯解、辯護意見同樣是站不住腳的。
綜上，江某生等四被告人利用職務便利，將本單位財物非法占為己的行為，根據刑法第271條第2款的規(guī)定，應以貪污罪定罪處罰。至于侵吞的股票發(fā)行差價款，只要屬于“本單位財物”，是否為“公共財物”，不影響貪污罪的認定。
