《刑事審判參考》（2003年第6輯，總第35輯）
【第275號】胡某能貪污案-截留并非法占有本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的受賄行為的區(qū)分
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二、主要問題
1.被告人胡某能是否屬于國家工作人員?
2.被告人胡某能在轉(zhuǎn)賣進口化肥配額指標(biāo)及進口實物化肥中，利用職務(wù)便利收受各購人公司巨額現(xiàn)金并據(jù)為己有的行為，屬于受賄還是貪污?
三、裁判理由
(一)被告人胡某能任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理，雖然形式上由重慶市供銷合作總社(事業(yè)單位)行文任命，但實質(zhì)上系受中共重慶市委財貿(mào)政治部委派，故應(yīng)認(rèn)定其為受國家機關(guān)委派在非國有公司從事公務(wù)的人員
貪污、賄賂犯罪的主體認(rèn)定，不但關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限，甚至還可能涉及適用死刑的問題。因此，必須嚴(yán)格依法準(zhǔn)確界定。
被告人胡某能任職總經(jīng)理的重慶市農(nóng)資公司屬集體所有制企業(yè)，如果按照1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，可直接以集體經(jīng)濟組織工作人員，追究其貪污、受賄犯罪的刑事責(zé)任。1997年修訂后的刑法，將集體經(jīng)濟組織工作人員排除在貪污、受賄犯罪的主體之外，不再屬于貪污、受賄犯罪的獨立主體，只有國家工作人員方能構(gòu)成貪污、受賄犯罪(其中，貪污罪可由受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成)。也正是基于此，被告人胡某能及其辯護人提出，依照1997年修訂后的刑法，被告人胡某能不屬國家工作人員，不具備貪污、受賄犯罪的主體要件。在本案中，被告人胡某能既非國家機關(guān)工作人員，亦非國有企業(yè)單位工作人員，同時因其所侵犯的公司財產(chǎn)系集體財產(chǎn)，也不屬受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，依照刑法第93條關(guān)于國家工作人員范圍的規(guī)定，能否認(rèn)定被告人胡某能系受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，成為本案定性的關(guān)鍵。被告人胡某能任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理，行使經(jīng)營、管理公共財產(chǎn)的職權(quán)，且公司從事的主要是農(nóng)藥、化肥等國家?？厣唐返慕?jīng)營活動及進出口業(yè)務(wù)，故將其在公司的職務(wù)行為認(rèn)定為從事公務(wù)不存在疑問。那么，能否認(rèn)為被告人胡某能在重慶市農(nóng)資公司任職總經(jīng)理系受國家機關(guān)或者國有單位的委派?被告人胡某能自1984年由原重慶市人事局批準(zhǔn)為國家干部之后，其擔(dān)任重慶市農(nóng)資公司經(jīng)理(總經(jīng)理)一職，先后歷經(jīng)三次任命、委派。其中，1986年、1990年兩次任職均是由原中共重慶市委財貿(mào)政治部正式行文任命的，該兩次任命當(dāng)然屬于受國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)。本案的特殊性在于，被告人胡某能在1994年第三次任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理時，系經(jīng)原中共重慶市委財貿(mào)政治部同意，由重慶市農(nóng)資公司的上屬單位重慶市供銷合作總社(事業(yè)單位)行文任命的。對此，有一種意見認(rèn)為，不應(yīng)將被告人胡某能認(rèn)定為受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的人員。我們認(rèn)為，此種情形同樣應(yīng)視為受國家機關(guān)委派在非國有單位從事公務(wù)的人員。理由是，第一，按照我國現(xiàn)行干部制度的黨管干部原則，重慶市供銷合作總社僅具形式上任命權(quán)，擁有決定權(quán)的是中共重慶市委財貿(mào)政治部，被告人胡某能能否繼任重慶市農(nóng)資公司的總經(jīng)理，最終將取決于中共重慶市委財貿(mào)政治部同意與否；第二，重慶市供銷合作總社雖然在體制改革之后列為事業(yè)編制，但根據(jù)相關(guān)體制改革的政策規(guī)定，總社及其下屬公司的人員，原屬全民所有制的干部、職工的身份和待遇并未因體制改革而改變。胡某能第三次任職的情況，不同于通常人們所說的“二次委派”?！岸挝伞蓖ǔＶ傅氖窃谝恍┨厥庑袠I(yè)的非國有單位中，其高層管理決策人員(比如董事會成員)由行政主管部門委派，而具體的執(zhí)行人員(比如經(jīng)理人員)又由管理決策層決定任命。通常把這些公司管理決策層自主決定任命的人員稱為“二次委派”。前者屬于刑法中的委派，而后者因非行政主管部門決定任命，且非國有單位享有任命與否的自主決定權(quán)，故不應(yīng)認(rèn)定為受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的人員。在審判實踐中，要特別注意的是，隨著政企分開和干部管理制度的改革，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位向非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體委任、派遣從事公務(wù)人員的形式可能多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。因此，認(rèn)定是否屬于受委派，不能僅看形式，必須結(jié)合具體案件的情況，充分把握是否屬于代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位行使公共權(quán)力的實質(zhì)，準(zhǔn)確加以界定。被告人胡某能在1994年第三次任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理時，形式上是由其上屬單位重慶市供銷合作總社(事業(yè)單位)行文任命的，但原中共重慶市委財貿(mào)政治部的同意，才是其在非國有公司中行使公共事務(wù)管理職權(quán)的真正權(quán)力來源。很顯然，被告人胡某能不屬于“二次委派”，而是國家機關(guān)(通過黨的干部機構(gòu))對特殊行業(yè)的非國有單位高層管理決策人員的直接委派。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為受國家機關(guān)委派在非國有公司從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
(二)被告人胡某能利用職務(wù)便利，在轉(zhuǎn)賣本公司進口化肥配額指標(biāo)及進口實物化肥中，將屬于本公司應(yīng)得的利潤款據(jù)為己有，其行為應(yīng)以貪污罪定罪處罰
一般而言，通過犯罪對象，可以對貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財物系他人(包括單位)的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物(包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物)，即為貪污。但是，在經(jīng)濟往來中，國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，經(jīng)由交易對方以各種名義的回扣、手續(xù)費等形式給付其個人的財物，不能不加區(qū)別地一概認(rèn)定為刑法第三百八十五條第二款規(guī)定的受賄行為，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易的真實情況，具體分析行為人所獲得的財物實際上是屬于經(jīng)濟往來的對方單位，還是行為人單位，審慎加以區(qū)分，然后準(zhǔn)確認(rèn)定其行為的性質(zhì)。在購銷活動中，如果購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費等實際上來源于虛增標(biāo)的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費，實際上來源于降低標(biāo)的金額者，因該回扣或者手續(xù)費實質(zhì)上屬于本單位的額外支出或者應(yīng)得利益，實際上侵犯的是本單位的財產(chǎn)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)特別注意是否是一種變相的貪污行為。本案被告人胡某能在轉(zhuǎn)賣進口化肥配額指標(biāo)及進口實物化肥中所收受的巨額款項，盡管從形式上看是通過合同對方以所謂回扣或者手續(xù)費的名義取得的，但是，被告人胡某能收取的這些款項均是其要求合同對方將應(yīng)付給重慶市農(nóng)資公司的配額指標(biāo)及實物化肥轉(zhuǎn)讓款中以支付部分現(xiàn)金的方式交給其個人，無證據(jù)證明該款項系合同對方給付其個人的賄賂款。本案的證人證言和書證均證實，被告人胡某能收取的現(xiàn)金是各購入公司本應(yīng)付給重慶市農(nóng)資公司的轉(zhuǎn)讓(轉(zhuǎn)賣)款。對此，汕頭市農(nóng)資公司總經(jīng)理周鴻躍、廣源公司總經(jīng)理莫立柱、中農(nóng)廣州公司化肥科科長張凝、從化農(nóng)資公司經(jīng)理張艷顏、珠海農(nóng)資公司總經(jīng)理陳漢興均在證言中指出，本公司在從重慶市農(nóng)資公司購買進口化肥配額指標(biāo)的討程中付給胡某能的現(xiàn)金，均是作為向重慶市農(nóng)資公司支付的購買進口化肥配額指標(biāo)的配額款的一部分支付給胡某能的。從犯罪對象及后果方面來看，被告人胡某能所在單位要么承受不必要的額外開支，要么喪失了可獲得的財產(chǎn)利益，實際上遭受財產(chǎn)損失的是本單位，而非交易對方；從行為方式方面來看，被告人胡某能是以欺騙本單位為手段，在本單位不知情或者不知真情的情況下，通過要求交易對方支付部分現(xiàn)金的方式，將應(yīng)當(dāng)歸本單位所得的利潤截留后直接據(jù)為己有；從被告人胡某能的主觀故意來看，也是出于貪污的故意而非受賄的故意，即行為人主觀上就是為了在交易過程中假對方之手非法占有本單位的利潤，而不是為了通過交易為對方謀取利益，并從交易對方收取回扣、手續(xù)費等好處。不僅被告人胡某能明知其占有的是本單位的財產(chǎn)而非對方單位的財物，其交易對方也明知相關(guān)款項并非從己方財產(chǎn)或者可得利益中支付。最高人民法院根據(jù)復(fù)核查明的事實，將被告人胡某能在受國家機關(guān)委派擔(dān)任重慶市農(nóng)資總公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，將本應(yīng)歸公司所有的1191萬元的經(jīng)營進口化肥配額指標(biāo)及實物化肥的利潤款據(jù)為己有的行為，依法認(rèn)定為貪污罪。這樣定罪，更準(zhǔn)確地反映了犯罪行為的性質(zhì)，符合本案的實際，符合刑法的規(guī)定。
