《刑事審判參考》（2003年第6輯，總第35輯）
【第274號】張某某、黃某某職務(wù)侵占案-受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的認(rèn)定
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
本案審理過程中，在被告人張某某、黃某某行為的定性上存在三種不同意見。
一是貪污罪，二是盜竊罪，三是職務(wù)侵占罪。
三種不同意見，分歧的焦點可以歸結(jié)為以下兩個問題:
1.被告人張某某是否屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?
2.被告人張某某是否利用了職務(wù)上的便利?
第一個問題關(guān)系到本案能否以貪污罪定罪處罰，第二個問題關(guān)系到本案能否以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
三、裁判理由
(一)被告人張某某不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，不具備貪污罪的主體要件
貪污罪與職務(wù)侵占罪的一個重要區(qū)別，是犯罪主體不同。貪污罪的主體是國家工作人員(國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員)，包括以國家工作人員論的人員，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。雖非國家工作人員，但受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段占有國有財物的，依法也以貪污罪定罪處罰。職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，包括非國有公司、企業(yè)和其他非國有事業(yè)單位、社會團體中不具有國家工作人員身份的人員，以及國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。本案被告人張某某與國有公司廈門象嶼儲運有限公司(以下簡稱儲運公司)簽訂臨時勞務(wù)合同，受聘擔(dān)任儲運公司承包經(jīng)營的海關(guān)驗貨場的門衛(wèi)，當(dāng)班時負(fù)責(zé)驗貨場內(nèi)貨柜及物資安全、憑已繳費的繳費卡放行貨柜車輛、晚上另代業(yè)務(wù)員、核算員對進出場的車輛打卡、收費。被告人張某某所從事的工作不具有公務(wù)性，因而不具有國家工作人員身份，不能成為貪污罪的當(dāng)然主體。但是，張某某是否屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?
根據(jù)刑法第三百八十二條第二款規(guī)定，構(gòu)成受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員必須符合下述三個條件:
其一，委托主體必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體；
其二，必須存在委托和被委托關(guān)系；
其三，委托內(nèi)容必須是特定的事務(wù)，即從事對國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營這樣一種特殊的事務(wù)。
本案中的委托主體廈門象嶼儲運有限公司是由兩家國有獨資公司共同出資成立的經(jīng)營倉儲等業(yè)務(wù)的公司，屬于國有公司不成問題。被告人張某某等竊取的驗貨場的財物雖然不歸儲運公司所有，但該驗貨場由儲運公司包干經(jīng)營，儲運公司對該驗貨場的貨物負(fù)有保管、管理及損失賠償?shù)呢?zé)任，參照刑法第九十一條第二款的規(guī)定，在國有公司管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)以公共財產(chǎn)論，被告人張某某等竊取的財物也應(yīng)當(dāng)視為國有財產(chǎn)。張某某是否屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，能否以貪污論，關(guān)鍵是如何具體理解這里的“委托關(guān)系”及“管理、經(jīng)營”行為。貪污罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征。既然刑法將不具有國家工作人員身份但受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員與國家工作人員并列為貪污罪的主體，那么，兩者之間就應(yīng)當(dāng)具有某種內(nèi)在一致的本質(zhì)屬性，這就是公務(wù)性。一切公務(wù)都直接或間接地表現(xiàn)為對國家和社會公共事務(wù)的管理活動，國有財產(chǎn)屬于公共財產(chǎn)，因此，受委托對國有財產(chǎn)進行的管理、經(jīng)營活動就帶有一定的公務(wù)性，也就是說，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也是從事公務(wù)的人員。其與國家工作人員的區(qū)別僅僅在于從事公務(wù)的依據(jù)不同，前者是受委托，而后者或者是依職權(quán)、或者是受委派、或者是依法律，而非公務(wù)本身。受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的這種公務(wù)性，是刑法對利用職務(wù)上的便利非法占有受委托管理、經(jīng)營的國有財物行為規(guī)定以貪污論處的主要原因。但是，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員畢竟不是國家工作人員，“以貪污論”畢竟不是“以國家工作人員論”在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
首先，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)不同于國有單位對其內(nèi)部工作人員的任命、聘任或者委派。國有單位任命、聘任其工作人員擔(dān)任一定職務(wù)，在本單位從事經(jīng)營、管理活動的人員，以及基于投資或者領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系委派到非國有單位從事經(jīng)營、管理、監(jiān)督活動的人員，在性質(zhì)上均屬于國有單位的內(nèi)部人員，國有單位對其所作的任命、聘任或者委派，屬于單位內(nèi)部的工作安排，從這一點來講，雙方不是平等的關(guān)系。根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，這些人員屬于依法律、依職權(quán)或者授權(quán)從事的公務(wù)，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)則不同，委托是基于信任或者合同等其他關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被委托人與委托單位是一種平等的關(guān)系。受委托最典型的，就是公民個人與國有企業(yè)簽訂承包、租賃合同，依照合同約定對國有企業(yè)進行管理、經(jīng)營。1999年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對“‘受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)’解釋為是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。2003年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中，對“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”也明確是指“因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。需要注意的是，聘用雖然亦可成立委托關(guān)系，但不是一般勞動關(guān)系意義上的聘用，而是管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)意義上的聘用。隨著勞動制度改革的深化，國有公司、企業(yè)與其工作人員，都必須通過簽訂勞動合同明確相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且往往表現(xiàn)為聘用的形式。因此，單純從聘用形式來看，還不足以將國有公司、企業(yè)中以國家工作人員論的人員與受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員區(qū)分開來，必須聯(lián)系聘用的內(nèi)容是基于內(nèi)部勞動關(guān)系所作的工作安排，還是基于信任或者合同等其他關(guān)系而作出的委托，加以判斷。本案中，被告人張某某與國有公司廈門象嶼儲運有限公司(以下簡稱儲運公司)簽訂臨時勞務(wù)合同，受聘擔(dān)任儲運公司承包經(jīng)營的海關(guān)驗貨場的門衛(wèi)，這種基于勞務(wù)合同(勞動合同)的聘用，顯然不是平等主體之間基于信任或者合同等其他關(guān)系而作出的委托，而是國有公司對內(nèi)部工作人員的工作安排，不能作為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員看待。如果其負(fù)責(zé)的工作具有從事公務(wù)性質(zhì)，那么，就應(yīng)當(dāng)作為國有公司中從事公務(wù)的人員對待，以國家工作人員論；否則，就不可能成為貪污罪的主體。
其次，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)也不同于國有單位非國家工作人員從事的不具有公務(wù)性質(zhì)的生產(chǎn)、服務(wù)等勞務(wù)活動。委托的內(nèi)容必須限于對國有資產(chǎn)進行管理、經(jīng)營。所謂管理，是指依委托行使監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)職權(quán)的活動；所謂經(jīng)營，是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，也就是對國有財物具有處分權(quán)。顯然，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)與經(jīng)手國有財物是有區(qū)別的。新刑法也正是出于這一考慮，將1988年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第一條關(guān)于“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”的規(guī)定修改限縮為“受……委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。如果受委托的事項不是管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，而是從事具體的保管、經(jīng)手、生產(chǎn)、服務(wù)等勞務(wù)活動，不能適用刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定。比如國有企業(yè)的承包、租賃經(jīng)營者受國有企業(yè)的委托，在生產(chǎn)或經(jīng)營過程中依照合同約定對國有財產(chǎn)行使管理和經(jīng)營權(quán)，因此，應(yīng)視為“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。在承包企業(yè)里的一般職工，則不能視為“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。本案中，被告人張某某所從事的門崗工作，屬于勞務(wù)活動，不具有管理、經(jīng)營性質(zhì)，因而不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員。
(二)被告人張某某利用職務(wù)上的便利、竊取公司財產(chǎn)的行為，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰
本案被告人張某某、黃某某在實施竊取行為過程中，一是被告人張某某利用當(dāng)班之機按約通知被告人黃某某聯(lián)系拖車前來行竊，在被告人黃某某帶著聯(lián)系好的拖車前往海關(guān)驗貨場后，被告人張某某積極配合，將驗貨場中的3個集裝箱貨柜和3個車架(總價值計人民幣659878元)偷運出驗貨場；二是黃某某利用工作之便竊取廈門象嶼勝獅貨柜公司的貨物出場單，進而順利地將3個貨柜偷運出保稅區(qū)大門；三是在被告人黃某某將貨柜運出保稅區(qū)大門后，被告人張某某到保稅區(qū)門崗室，乘值班經(jīng)警不備，將上述3個貨柜的出場單及貨物出區(qū)登記表偷出銷毀。該三行為是否屬于職務(wù)上的便利，直接關(guān)系到本案的定性，即究竟是職務(wù)侵占罪還是盜竊罪。職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利，是指行為人利用主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物之職的便利條件，這里的職務(wù)不限于經(jīng)營、管理活動，同時還包括勞務(wù)活動。但工作過程中形成的對環(huán)境及人員較為熟悉的有利條件不能視為職務(wù)便利。黃某某竊取貨物出場單及張某某將門崗室里的貨物出場單及貨物出區(qū)登記表偷出銷毀的行為，所利用的是工作中形成的對環(huán)境及人員較為熟悉的方便條件，不屬于職務(wù)便利。但張某某利用門衛(wèi)之職，與黃某某合謀把貨柜偷運出驗貨場的行為，雖然利用的是從事勞務(wù)的便利，但仍屬職務(wù)便利。被告人張某某的辯護人以張某某從事的具體勞務(wù)，不屬于管理事務(wù)，認(rèn)為張某某在客觀上沒有職務(wù)便利可資利用，只是秘密竊取而已，不恰當(dāng)?shù)貙⒙殑?wù)理解為管理性的公務(wù)，縮小了職務(wù)的范圍，不符合法律規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案的實施利用了張某某職務(wù)上的便利。
對于公司人員利用職務(wù)上的便利，與他人勾結(jié)共同將本單位的財物占為己有的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條有著明確規(guī)定，即以職務(wù)侵占罪共同犯罪處理。
