《刑事審判參考》（2003年第6輯，總第35輯）
【第273號(hào)】南某1、南某2盜竊案-對累犯“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”要件的理解
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二、主要問題
被告人南某1因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年六個(gè)月，1997年2月3日刑滿釋放。2003年8月8日，被告人南某1伙同南某2盜竊耕牛，在銷贓時(shí)被公安人員抓獲。根據(jù)同案被告人南某2的供述，公安機(jī)關(guān)偵查發(fā)現(xiàn)，被告人南某1曾于1998年3月伙同南某2盜竊一頭耕牛。本案審理過程中，對以下兩個(gè)問題上存在不同意見：
1.被告人南某1于1998年3月伙同他人實(shí)施的盜竊行為是否已過追訴期限?
2.被告人南某1是否構(gòu)成累犯?
三、裁判理由
(一)本案不屬于連續(xù)犯，被告人南某1于1998年3月伙同他人實(shí)施的盜竊行為已過追訴期限，依法不應(yīng)追究其該起盜竊行為的刑事責(zé)任
所謂追訴時(shí)效，是指依照法律規(guī)定追究犯罪分子刑事責(zé)任的有效期限。根據(jù)刑法第八十七條規(guī)定，追訴期限可分為四個(gè)不同檔次，即：法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴期限為五年；法定最高刑在五年以上不滿十年有期徒刑的，追訴期限為十年；法定最高刑在十年以上有期徒刑的，追訴期限為十五年；法定最高刑為無期徒刑或者死刑的，追訴期限為二十年，如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。超過上述追訴期限的，除法定最高刑為無期徒刑或者死刑，且經(jīng)最高人民檢察院特別核準(zhǔn)追訴的之外，均不應(yīng)再追究犯罪分子的刑事責(zé)任。根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，已經(jīng)追究并進(jìn)入刑事訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)視情況分別作撤銷案件、不起訴或者終止審理等處理。本案被告人南某1伙同南某2于1998年3月盜竊他人耕牛，價(jià)值人民幣2500元，按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。刑法第二百六十四條對于盜竊數(shù)額較大規(guī)定的法定最高刑為三年有期徒刑，被告人南某1的該起盜竊犯罪行為的追訴時(shí)效應(yīng)為五年，而被告人南某1直至2003年8月才被立案偵查，在此之前，沒有發(fā)生在司法機(jī)關(guān)立案偵查以后逃避偵查以及被害人對其提出控告但司法機(jī)關(guān)不予立案等可導(dǎo)致追訴期限延長的法定事由，因此，就被告人南某1該起盜竊行為而言，明顯已過追訴期限。那么，能否以被告人南某12003年8月又實(shí)施盜竊行為為由，重新確定其該起盜竊行為追訴期限的起算之日呢?對此，我們的答案是否定的。首先，被告人南某1兩次盜竊行為不屬追訴時(shí)效中斷的情形。根據(jù)刑法第八十九條第二款規(guī)定，追訴時(shí)效的中斷，是指在前罪的追訴期限之內(nèi)又犯罪，前罪所經(jīng)過的追訴時(shí)效期限依法歸于無效，需重新計(jì)算追訴期限的起算時(shí)間，即從犯后罪之日起計(jì)算。被告人南某11998年3月所實(shí)施的盜竊犯罪，在2003年3月追訴期限即已屆滿，此后所犯新罪，已經(jīng)不屬于刑法規(guī)定的“在追訴期限以內(nèi)又犯罪”的情形，不能因此再重新計(jì)算前罪的追訴期限。其次，被告人南某1兩次盜竊行為不屬連續(xù)犯。本案審理過程中，有意見認(rèn)為，被告人南某1于1998年3月盜竊耕牛后，又于2003年8月盜竊耕牛，屬于連續(xù)犯，依照刑法第八十九條第一款關(guān)于“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”的規(guī)定，對其1998年3月所實(shí)施盜竊行為的追訴時(shí)效應(yīng)自2003年8月新罪實(shí)施終了之日起算，故應(yīng)追究其前罪的刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同一罪名的情形。連續(xù)犯必須具備以下四個(gè)條件：第一，數(shù)個(gè)犯罪行為必須出于同一或者概括的犯罪故意；第二，須存在數(shù)個(gè)獨(dú)立的同一性質(zhì)的犯罪行為；第三，數(shù)個(gè)犯罪行為之間，須具有連續(xù)性；第四，數(shù)個(gè)犯罪行為所觸犯的系同一罪名。數(shù)個(gè)犯罪行為之間是否存在連續(xù)性，時(shí)間先后只是一個(gè)外在的判斷因素，關(guān)鍵的因素在于行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為是否基于同一或者某一概括的犯罪故意，也就是說，行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間是否具有主觀故意上的連續(xù)關(guān)系。在連續(xù)犯中，行為人在開始實(shí)施第一個(gè)犯罪行為時(shí)，即有連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為的犯罪意圖，或者是為完成一個(gè)預(yù)定的犯罪計(jì)劃，或者是為實(shí)現(xiàn)一個(gè)總的目標(biāo)，或者是預(yù)見到了總的犯罪結(jié)果。這是連續(xù)犯與同種數(shù)罪的主要區(qū)別所在。被告人南某1前后兩個(gè)盜竊行為雖均獨(dú)立構(gòu)成盜竊罪，但該兩個(gè)行為時(shí)間間隔在五年以上，很難認(rèn)定其在實(shí)施前次盜竊犯罪時(shí)，對五年之后再次實(shí)施的盜竊犯罪已經(jīng)具有主觀上的連續(xù)故意，因此，不應(yīng)將其實(shí)施的兩次盜竊行為作為連續(xù)犯罪，不能以犯后罪為由重新起算其前罪的追訴期限。被告人南某1于1998年3月伙同他人實(shí)施的盜竊行為已過追訴期限，依法不應(yīng)追究其該起盜竊行為的刑事責(zé)任。
(二)是否構(gòu)成累犯，須結(jié)合具體的再次犯罪行為來加以具體認(rèn)定。被告人南某1刑滿釋放后所實(shí)施的兩起盜竊行為，或者因?yàn)檫^了追訴時(shí)效，依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任；或者因?yàn)橐呀?jīng)屆滿5年。不符合累犯的法定期限要件，故不構(gòu)成累犯
在本案中，被告人南某1受到指控的盜竊犯罪事實(shí)有兩起，其中，第一起盜竊實(shí)施于1998年3月，距其刑滿釋放不足兩年；第二起盜竊實(shí)施于2003年8月，距其刑滿釋放已屆六年。如果第一起盜竊行為未過追訴期限，因該起盜竊行為依法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑，被告人南某1將毫無疑問構(gòu)成累犯。本案的特殊性在于，被告人南某1第一起盜竊行為已過追訴期限，依法不應(yīng)再追究其該起盜竊行為的刑事責(zé)任，在此情形下，能否認(rèn)定被告人南某1構(gòu)成累犯呢?本案審理過程中，有一種意見認(rèn)為，被告人南某1于1998年3月所實(shí)施第一起盜竊行為，是在其刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑，符合法律規(guī)定的累犯要件，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為累犯。對其該起盜竊犯罪不再追究刑事責(zé)任，只是由于過了追訴期限，但對累犯的認(rèn)定并不構(gòu)成障礙，因?yàn)?，追訴時(shí)效僅僅是相對于責(zé)任追究而言的，犯罪行為并不因?yàn)檫^了追訴時(shí)效而不復(fù)存在，或者不再屬于犯罪。這就提出了一個(gè)問題，即對于刑法第六十五條關(guān)于累犯構(gòu)成規(guī)定中的“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”應(yīng)作何種理解?“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”，僅僅是一個(gè)單純的事實(shí)要件，還是兼及法律評(píng)價(jià)和刑事追究的復(fù)合要件?如依照前者，被告人南某1當(dāng)然構(gòu)成累犯；如依照后者，被告人南某1則不構(gòu)成累犯。我們同意后一意見，此種情形不應(yīng)認(rèn)定被告人南某1構(gòu)成累犯。理由是，累犯是刑法基于再次犯罪行為及改造需要對犯罪人作出的更為嚴(yán)重的否定評(píng)價(jià)。它不同于犯罪學(xué)上的累犯，不僅僅是一個(gè)單純的身份概念，而是犯罪人與犯罪行為的統(tǒng)一體，其中，犯罪行為更為刑法所關(guān)注。因?yàn)槔鄯缸鳛橐豁?xiàng)量刑制度，是針對需要依法裁量決定刑罰的具體犯罪行為而言的，“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪”，既是構(gòu)成累犯的基本條件，也是累犯“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的法律后果必要的載體。因此，刑法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪”必須是依法應(yīng)予追究刑事責(zé)任之罪，否則，累犯法律制度將無從適用，從重處罰的規(guī)定也將無從落實(shí)。被告人南某1刑滿釋放后所實(shí)施的第一起盜竊行為，由于已經(jīng)過了追訴時(shí)效，依法不應(yīng)再追究其刑事責(zé)任，不能認(rèn)定為“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪”；第二起盜竊行為是在刑罰執(zhí)行完畢五年以后所實(shí)施的，也不符合累犯的法定期限要件。因此，龍井市人民法院對被告人南某1不認(rèn)定為累犯是正確的。
