《刑事審判參考》（2002年第1輯，總第24輯）
【第163號】鄭某昌走私毒品案-吸毒者實施毒品犯罪的應(yīng)如何定罪量刑
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
對吸毒者實施毒品犯罪的應(yīng)如何定罪量刑?
三、裁判理由
(一)走私目的不影響走私毒品罪的成立
走私毒品罪，是指逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄毒品進出國邊境的行為。行為人走私毒品通常是以繼續(xù)販賣牟利為目的，但也不排除行為人可以另有其他目的，包括可能是用以個人吸食或部分吸食等等。就走私毒品罪的構(gòu)成而言，只要行為人明知是毒品，主觀上具有非法運輸、攜帶、郵寄毒品進出國邊境的故意，客觀上實施了逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄毒品進出國邊境的行為，即符合走私毒品罪的構(gòu)成，至于其將毒品運出(人)國邊境是何目的，并不影響本罪的成立。
本案被告人鄭某昌供稱，其隨身攜帶的毒品是為自己吸食，并非販賣。從鄭某昌隨身攜帶的裝有稀釋海洛因的針筒也可表明鄭有將走私的毒品用于個人吸食或部分吸食的可能，且二審法院查明鄭某昌確是吸毒者。此外，本案現(xiàn)有的證據(jù)并不能證明鄭某昌走私的毒品是用于販賣的目的。不過所有這些情況，均不影響被告人鄭某昌的行為已構(gòu)成走私毒品罪。在案件審理過程中，鄭某昌的辯護人提出，對鄭某昌的行為應(yīng)認定為非法持有毒品罪，這種意見顯然是沒有法律依據(jù)的。最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀(jì)要》(下簡稱《紀(jì)要》)中規(guī)定:對被查獲的毒品非法持有者，只有在確實沒有證據(jù)證明其實施了走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為的情況下，才能適用《刑法》第三百四十八條的規(guī)定，以非法持有毒品罪定罪處刑。對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時，一定要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為，且毒品數(shù)量較小的，一般不應(yīng)定罪處罰。但查獲的毒品數(shù)量較大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰。本案被告人鄭某昌逃避海關(guān)監(jiān)管，非法攜帶大量海洛因出境的證據(jù)確實、充分，足以認定其行為構(gòu)成走私毒品罪，當(dāng)然也就不存在構(gòu)成非法持有毒品罪的問題了。
(二)本案應(yīng)以查獲的毒品數(shù)量認定為被告人走私毒品的數(shù)量
如前所述，本案被告人鄭某昌是吸毒者，且現(xiàn)有證據(jù)不能排除鄭某昌走私毒品是用于個人吸食或部分吸食。在這種情況下，認定鄭某昌走私毒品的數(shù)量是否要刨除其可能用于個人吸食的毒品數(shù)量呢?我們認為，這是沒有必要的。第一，鄭某昌雖有將其走私的毒品用于個人吸食或部分吸食的可能，但并不能確定其走私的365克海洛因中，究竟有多少是用于自己吸食。這也就是說，在不能排除其將走私毒品用于個人吸食的同時，也不能排除其將走私毒品的全部或部分用于販賣的可能。第二，《紀(jì)要》中規(guī)定:對以販(毒)養(yǎng)吸(毒)的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認定其為犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。本案被告人鄭某昌一方面走私毒品數(shù)量很大，另一方面又是吸毒者，雖不同于以販養(yǎng)吸，但亦可參照上述規(guī)定精神辦理。特別是，無論被告人走私毒品是基于何種目的，但全部因走私被查獲是不爭的事實。因此，認定鄭某昌走私毒品的數(shù)量，應(yīng)該以查獲的海洛因數(shù)量為準(zhǔn)，而無須考慮其走私、吸食的海洛因數(shù)量各有多少。事實上，根據(jù)本案的事實和證據(jù)，要進行這樣的劃分，既不可能也無必要。
(三)吸毒者實施毒品犯罪，有可能部分用于個人吸食的，在量刑時一般應(yīng)當(dāng)予以考慮
《刑法》第三百四十七條規(guī)定，走私毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。走私海洛因50克以上的，判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！缎谭ā返诹粭l規(guī)定，決定犯罪分子刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。這是《刑法》第五條“罪刑相適應(yīng)原則”的具體體現(xiàn)，也是人民法院正確定罪量刑的依據(jù)?！都o(jì)要》中明確指出:毒品犯罪數(shù)量對毒品犯罪的定罪，特別是量刑具有重要作用。但毒品數(shù)量只是依法懲處毒品犯罪的一個重要情節(jié)而不是全部情節(jié)。在決定量刑時，對毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不能簡單化。特別是對被告人可能判處死刑的案件，確定刑罰必須綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素。因此，《紀(jì)要》規(guī)定:對以販養(yǎng)吸的被告人在決定量刑時，既要考慮涉案毒品數(shù)量，又要考慮被告人吸毒的情節(jié)。對于毒品數(shù)量雖已達到實際掌握判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，但可能有部分毒品是用于自己吸食而非全部用于出售的，在決定是否判處死刑立即執(zhí)行時，更要慎重對待。對危害后果不是特別嚴(yán)重，或者被告人的主觀惡性不是特別大，或者具有可酌情從輕處罰等情節(jié)的，可不判處死刑立即執(zhí)行。本案被告人鄭某昌走私固體海洛因350克、含海洛因的液體15克，走私毒品數(shù)量大，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。但本案存在的以下情節(jié)在量刑時應(yīng)予考慮:第一，有證據(jù)證明被告人鄭某昌為吸毒人員；第二，鄭某昌被抓獲后，始終供認其購買毒品是為自己吸食，且本案也沒有其他證據(jù)證明鄭某昌攜毒品是準(zhǔn)備出境販賣，不能排除其中有部分毒品是用于自己吸食；第三，鄭某昌有悔罪表現(xiàn)，其犯罪的主觀惡性尚不是很大?；谏鲜隹紤]，最高法院復(fù)核認為，對被告人鄭某昌的量刑，應(yīng)與完全以販賣牟利為目的的走私毒品犯罪的量刑有所區(qū)別，決定對被告人鄭某昌以走私毒品罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行。
