審理法院：佛山市中級人民法院
審判人員：劉紅 何美健吳綺擎
案號：（2019）粵06民終8822號
案件類型：民事 判決
審判日期：2019-08-30
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人劉期軍因與被上訴人佛山市順德區(qū)北滘醫(yī)院（以下簡稱北滘醫(yī)院）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2016）粵0606民初17634號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月30日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
劉期軍上訴請求：l.撤銷一審判決，改判為北滘醫(yī)院賠償劉期軍醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金共計82105.24元（其中，醫(yī)療費49405.92元、住院伙食補助費5000元、營養(yǎng)費137000元、護理費165900元、誤工費257796.47元、交通費1500元、住宿費22500元、殘疾賠償金81950元，按10%責(zé)任計算為72105.24元，精神損害撫慰金10000元，合計82105.24元）；2.后續(xù)治療費待實際發(fā)生后另行主張；3.本案全部鑒定費、訴訟費由北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)。事實和理由：1.一審判決認(rèn)定北滘醫(yī)院只承擔(dān)10％的鑒定費錯誤，北滘醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)全部鑒定費。劉期軍作為醫(yī)療損害的受害者沒有任何過錯，北滘醫(yī)院被認(rèn)定存在醫(yī)療過錯行為，其應(yīng)負(fù)擔(dān)所有鑒定費。2.一審判決認(rèn)定醫(yī)療費為零元錯誤。北滘醫(yī)院提交的病歷上已載明醫(yī)療費用為49405.92元，自付金額為零并不代表劉期軍不存在此項損失。工傷保險和醫(yī)療保險所報銷的費用是劉期軍的權(quán)益，且保險合同關(guān)系與醫(yī)療損害責(zé)任糾紛屬于不同的法律關(guān)系，一審判決認(rèn)定劉期軍無醫(yī)療費損失錯誤。3.一審判決沒有結(jié)合實際消費及劉期軍自身情況確定營養(yǎng)費，應(yīng)按每天100元計算營養(yǎng)費共計137000元。4.一審判決按國有橡膠和塑料制品業(yè)在崗職工平均工資每年37167元計算誤工費，不符合事實。劉期軍是保安隊長，應(yīng)按居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)計算誤工費為257796.47元。5.無論在住院期間還是出院后，劉期軍均因傷殘不能獨立生活，需要人員護理，一審判決計算護理期限為146天錯誤。6.劉期軍為保安隊長，本案醫(yī)療損害行為導(dǎo)致劉期軍殘疾，無法繼續(xù)履行保安隊長職責(zé)，生活、工作均受到嚴(yán)重影響，一審判決酌定5000元精神損害撫慰金明顯過低。
被上訴人辯稱
北滘醫(yī)院辯稱，應(yīng)維持一審判決。出于息事寧人的考慮，北滘醫(yī)院沒有上訴，但并不代表認(rèn)同一審判決。劉期軍受傷致殘是因跌傷所致，而非醫(yī)院治療行為所致，劉期軍的受傷和醫(yī)療行為沒有直接關(guān)系。一審判決認(rèn)定的營養(yǎng)費過高。劉期軍個人沒有支出醫(yī)療費。北滘醫(yī)院的過錯參與度僅為10%，其僅需承擔(dān)500元精神損害撫慰金。
一審原告訴稱
劉期軍向一審法院起訴請求：1.北滘醫(yī)院承擔(dān)醫(yī)療過錯責(zé)任，賠償劉期軍醫(yī)療費49405.92元、住院伙食補助費5000元、交通費8000元、住宿費17000元、精神撫慰金20000元，合計99405.92元；2.本案全部鑒定費用由北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)；3.本案訴訟費用由北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)。一審訴訟中，劉期軍申請變更訴訟請求為：1.北滘醫(yī)院賠償劉期軍醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、殘疾賠償金、精神撫慰金共計82105.24元（醫(yī)療費49405.92元；住院伙食補助費5000元；營養(yǎng)費137000元；護理費165900元；誤工費257796.47元；交通費1500元；住宿費22500元；殘疾賠償金81950元，上述按10%責(zé)任計算為72105.24元，精神撫慰金10000元）；2.后續(xù)治療費待實際發(fā)生后另行主張；3.本案全部鑒定費用及訴訟費用由北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)。
一審法院查明
一審法院認(rèn)定事實：劉期軍因從梯子摔下致左踝關(guān)節(jié)疼痛伴活動障礙，不能站立行走，其于2014年8月9日送至北滘醫(yī)院，在門診作DR片，顯示“左脛骨下段粉碎性骨折；左腓骨下段骨折”，后在北滘醫(yī)院住院治療。2014年8月10日在北滘醫(yī)院行左脛腓骨骨折切開復(fù)位鋼板內(nèi)固定術(shù)血管探查血管結(jié)扎術(shù)，至2014年8月26日出院，出院診斷為：左脛骨下段粉碎性骨折，左腓骨下段骨折，共住院17天。出院后，劉期軍因反復(fù)疼痛陸續(xù)在北滘醫(yī)院處復(fù)診。2015年10月14日劉期軍因拆除鋼板在北滘醫(yī)院住院治療，2015年10月15日在北滘醫(yī)院行左側(cè)脛腓骨內(nèi)固定物取出術(shù)+甲溝炎拔甲術(shù)，2015年10月28日出院，出院診斷為：左脛、腓骨骨折鋼板內(nèi)固定術(shù)后，共住院14天。出院后，劉期軍仍反復(fù)疼痛。2015年12月16日，劉期軍在佛山市中醫(yī)院住院治療，入院診斷為：左Pilon骨折術(shù)后合并創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，左腓骨骨折術(shù)后。2015年12月24日，劉期軍在佛山市中醫(yī)院行左Pilon骨折術(shù)后合并創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎切開關(guān)節(jié)清理、內(nèi)踝截骨植骨內(nèi)固定術(shù)、同側(cè)髂骨取骨術(shù)。劉期軍于2016年1月4日從佛山市中醫(yī)院出院，出院診斷為：左Pilon骨折術(shù)后合并創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，左腓骨骨折術(shù)后，共住院19天。后劉期軍又于2017年8月8日至2017年8月14日在佛山市中醫(yī)院住院治療，共住院6天。2017年8月10日，劉期軍在佛山市中醫(yī)院行左Pilon骨折術(shù)后內(nèi)固定物取出術(shù)、左脛骨上段取骨植骨術(shù)、石膏外固定術(shù)。劉期軍自2014年9月2日至2017年9月4日期間多次在佛山市中醫(yī)院門診治療。劉期軍認(rèn)為北滘醫(yī)院的診治行為未盡合理注意義務(wù)，存在醫(yī)療過錯，其過錯與劉期軍目前左踝關(guān)節(jié)活動障礙存在因果關(guān)系，為此于2016年10月13日起訴至一審法院。
本案審理過程中，根據(jù)劉期軍的申請，經(jīng)搖珠確定廣東經(jīng)緯司法鑒定所對北滘醫(yī)院在對劉期軍的診療行為是否存在醫(yī)療過錯，如存在過錯，則該過錯與劉期軍目前后果之間是否存在因果關(guān)系以及若存在因果關(guān)系，則其醫(yī)療過錯行為在劉期軍目前后果產(chǎn)生過程中的責(zé)任程度（參與度）是多少進行鑒定。2017年11月20日，廣東經(jīng)緯司法鑒定所出具粵緯司鑒所[2017]司鑒（醫(yī)）字第28號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：1.北滘醫(yī)院對劉期軍實施的診療過程中存在過錯；2.北滘醫(yī)院的診療行為與劉期軍的左踝關(guān)節(jié)活動功能障礙存在因果關(guān)系，原因力為輕微因素，建議醫(yī)療行為的過錯參與度為10%。劉期軍為此墊付鑒定費18000元。
本案審理過程中，根據(jù)劉期軍的申請，經(jīng)搖珠確定廣東弘正司法鑒定所對劉期軍傷殘程度進行鑒定。2018年5月25日，廣東弘正司法鑒定所出具粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第326號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：劉期軍因左脛骨下段粉碎性骨折、左腓骨下段骨折致踝關(guān)節(jié)活動功能喪失50%以上，評定為《人體損傷致殘程度分級》標(biāo)準(zhǔn)十級傷殘。劉期軍為此墊付鑒定費1990元。
本案審理過程中，根據(jù)劉期軍的申請，經(jīng)搖珠確定廣東弘正司法鑒定所對劉期軍因醫(yī)療損害所需的營養(yǎng)期限、護理期限及人數(shù)、休息期限進行評定。2018年9月12日，廣東弘正司法鑒定所出具粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第681號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：劉期軍的誤工期、營養(yǎng)期限確認(rèn)自受傷之日起至2018年5月9日評殘之日止；護理期以首次住院期間并出院后三個月內(nèi)及其后各次住院期間確認(rèn)為護理期，因在這各階段住院治療期間，均施以了不同的手術(shù)，生活活動需要他人幫助；至于委托事項中對護理人數(shù)予以評定的要求，按照上述規(guī)范規(guī)定，沒有具體條款規(guī)定，以住院期間醫(yī)囑確認(rèn)的“二級護理”要求，評定建議法庭視情況參照確認(rèn)的護理期的期限以每日1人為宜，另外特別提出，劉期軍“因醫(yī)療損害所需的營養(yǎng)期限、護理期限及人數(shù)、休息期限”評定，該所認(rèn)為，對醫(yī)療過錯的鑒定意見，不予評價，對其以醫(yī)療過錯參與度10%評定“三期”，建議法庭審理時在上述評定的“三期”意見基礎(chǔ)上裁決。劉期軍為此墊付鑒定費3030元。
另查明，劉期軍從2005年10月起至2018年8月在佛山市順德區(qū)和翔模具塑料有限公司工作。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為：廣東經(jīng)緯司法鑒定所、廣東弘正司法鑒定所進行鑒定是經(jīng)一審法院搖珠確定后依法委托下進行的，鑒定程序符合法定程序。劉期軍、北滘醫(yī)院雙方均未能提供相反的證據(jù)足以推翻廣東經(jīng)緯司法鑒定所、廣東弘正司法鑒定所出具的粵緯司鑒所[2017]司鑒（醫(yī)）字第28號《司法鑒定意見書》、粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第326號《司法鑒定意見書》及粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第681號《司法鑒定意見書》。上述三份《司法鑒定意見書》應(yīng)當(dāng)予以采信。根據(jù)廣東經(jīng)緯司法鑒定所出具的粵緯司鑒所[2017]司鑒（醫(yī)）字第28號《司法鑒定意見書》認(rèn)定的鑒定意見為：1.北滘醫(yī)院對劉期軍實施的診療過程中存在過錯；2.北滘醫(yī)院的診療行為與劉期軍的左踝關(guān)節(jié)活動功能障礙存在因果關(guān)系，原因力為輕微因素，建議醫(yī)療行為的過錯參與度為10%，因此一審法院據(jù)此認(rèn)定北滘醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。
對于劉期軍的損失問題。劉期軍的損失包括：1.醫(yī)療費0元（劉期軍提供的證據(jù)反映產(chǎn)生了醫(yī)療費，但顯示自付金額為零，劉期軍未能證明其實際支出了醫(yī)療費即不能證明其存在該項損失）。2.住院伙食補助費5000元（住院56天，按100元/天計算，共5600元，劉期軍主張5000元，按劉期軍主張的金額予以確認(rèn)）。3.營養(yǎng)費68500元（根據(jù)粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第681號《司法鑒定意見書》，營養(yǎng)期限為2014年8月9日至2018年5月9日，共1370天，按50元/天計算為68500元）。4.護理費19200元（根據(jù)粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第681號《司法鑒定意見書》，護理期限為住院總天數(shù)56天，出院后90天，即150元/天×56天+120元/天×90天=19200元）。5.誤工費139503.53元（根據(jù)粵弘司鑒所[2018]臨鑒字第681號《司法鑒定意見書》，誤工期為2014年8月9日至2018年5月9日，共1370天，參照劉期軍工作的行業(yè)2017年國有橡膠和塑料制品業(yè)在崗職工年平均工資37167元/年計算為139503.53元）；6.交通費1500元（劉期軍未舉證證明，但該項損失確實會實際產(chǎn)生，劉期軍主張1500元合理，一審法院予以確認(rèn)）。7.住宿費0元（一方面劉期軍未舉證證明該項損失，另一方面也未能證明劉期軍妻子對其進行照顧，而且如果實際由妻子進行照顧一審法院也已支持了護理費，另外也沒有證據(jù)證明劉期軍妻子確有必要產(chǎn)生住宿費，因此一審法院對該項損失不予支持）。8.殘疾賠償金81950元（劉期軍提供的證據(jù)能證明其從2005年10月起至2018年8月在佛山市順德區(qū)和翔模具塑料有限公司工作，北滘醫(yī)院的醫(yī)療損害與劉期軍的踝關(guān)節(jié)活動障礙構(gòu)成實際傷殘存在因果關(guān)系，按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算，40975元/年×20年×10%=81950元）。9.鑒定費23020元（根據(jù)發(fā)票據(jù)實計算）。10.精神損害撫慰金5000元（結(jié)合本案實際，一審法院酌定精神損害撫慰金為5000元，超過部分不予支持）。
關(guān)于北滘醫(yī)院的賠償責(zé)任。對于劉期軍的上述損失，北滘醫(yī)院應(yīng)賠償劉期軍38867.35元[（5000元+68500元+19200元+139503.53元+1500元+81950元+23020元）×10%+5000元]。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、北滘醫(yī)院于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向劉期軍賠償38867.35元；二、駁回劉期軍的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費減半收取計926.32元（由劉期軍預(yù)交），由北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)385.84元，劉期軍負(fù)擔(dān)540.48元。
本院查明
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均沒有提交新的證據(jù)。
經(jīng)審理，一審判決認(rèn)定事實正確，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案為醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。綜合雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點在于劉期軍的本案損失應(yīng)如何認(rèn)定及鑒定費由誰承擔(dān)。本院具體分析如下：
一、關(guān)于醫(yī)療費問題。劉期軍一審提交的多份住院病案首頁均載明其醫(yī)療費自付金額為零元，劉期軍二審中亦確認(rèn)其因本案產(chǎn)生的醫(yī)療費已通過社保機構(gòu)予以報銷?！吨腥A人民共和國社會保險法》第三十條規(guī)定：“下列醫(yī)療費用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍：（一）應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支付的；（二）應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的；（三）應(yīng)當(dāng)由公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān)的；（四）在境外就醫(yī)的。醫(yī)療費用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付?；踞t(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。”根據(jù)該規(guī)定，受害人所遭受的醫(yī)療費用損失部分，如本應(yīng)由賠償義務(wù)人（侵權(quán)人）負(fù)擔(dān)，但由于受害人已通過社會保險機構(gòu)報銷了該部分費用（部分或全部），則由社保機構(gòu)對賠償義務(wù)人（侵權(quán)人）行使追償權(quán)。且醫(yī)療費用作為實際損失，應(yīng)適用填平原則，禁止受害人因此不當(dāng)?shù)美?。因此，劉期軍主張北滘醫(yī)院向其賠償在社保機構(gòu)已獲報銷的醫(yī)療費用部分沒有理據(jù)，本院不予支持。一審判決處理正確，應(yīng)予維持。
二、關(guān)于營養(yǎng)費問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定?！北景钢?，根據(jù)劉期軍被評定為十級傷殘的情況，并結(jié)合鑒定機構(gòu)對劉期軍因醫(yī)療損害所需營養(yǎng)期限的鑒定意見，一審判決按照50元/天的標(biāo)準(zhǔn)核算劉期軍的營養(yǎng)費為68500元合理，應(yīng)予維持。
三、關(guān)于護理費問題。一審法院依法委托廣東弘正司法鑒定所對劉期軍的護理期限進行鑒定，鑒定程序合法。劉期軍對相關(guān)鑒定意見持有異議，但其未能提供足以推翻上述鑒定意見的相反證據(jù)，故一審判決采信廣東弘正司法鑒定所關(guān)于護理期限的鑒定意見，認(rèn)定護理期間為住院56天及出院后90天，進而認(rèn)定護理費為19200元，處理正確，應(yīng)予維持。
四、關(guān)于誤工費問題。劉期軍確認(rèn)其受傷前就職于佛山市順德區(qū)和翔模具塑料有限公司，故一審判決以劉期軍就職企業(yè)的所屬行業(yè)即國有橡膠和塑料制品業(yè)的在崗職工2017年年平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合誤工期限計算其誤工費為139503.53元，并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。劉期軍以其擔(dān)任保安隊長一職為由，主張按居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)計算誤工費，理據(jù)不足，本院不予支持。
五、關(guān)于住宿費問題。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條“住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應(yīng)予賠償”的規(guī)定，支持住宿費的前提之一是受害人確有必要到外地治療且因客觀原因不能住院。本案中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可知，劉期軍并未前往外地治療，且劉期軍亦未提供住宿發(fā)票等證據(jù)證明其本人及陪護人員在其治療期間實際發(fā)生了住宿費。綜上，一審判決不支持其住宿費的訴請，理據(jù)充分，應(yīng)予維持。
六、關(guān)于精神損害撫慰金問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平?！北景钢?，劉期軍被評定為十級傷殘，結(jié)合佛山當(dāng)?shù)氐钠骄钏降纫蛩兀枚▌⑵谲姷木駬p害撫慰金為5000元，并無不當(dāng)，本院予以維持。
七、關(guān)于鑒定費承擔(dān)問題。本案鑒定費系一審法院委托鑒定而產(chǎn)生，系劉期軍為本案訴訟而發(fā)生的必要的、合理的支出，且北滘醫(yī)院在診療過程中亦存在過錯，故劉期軍支出的23020元鑒定費應(yīng)由北滘醫(yī)院承擔(dān)。一審判決對此處理不當(dāng)，本院予以糾正。
綜合以上分析，除鑒定費外，劉期軍關(guān)于上述賠償項目的上訴請求均缺乏理據(jù)，結(jié)合本案無爭議的賠償項目金額，北滘醫(yī)院賠償劉期軍各項損失為36565.35元[（5000元+68500元+19200元+139503.53元+1500元+81950元）×10%+5000元]。
綜上所述，劉期軍的上訴請求部分有理，本院對有理部分予以支持，對無理部分予以駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，但部分結(jié)果處理不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、撤銷廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2016)粵0606民初17634號民事判決第二項；
二、變更廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2016)粵0606民初17634號民事判決第一項為：佛山市順德區(qū)北滘醫(yī)院于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向劉期軍賠償36565.35元；
三、駁回劉期軍的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費減半收取計926.32元（劉期軍已預(yù)交），由佛山市順德區(qū)北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)525.04元，由劉期軍負(fù)擔(dān)401.28元。鑒定費23020元（劉期軍已墊付）由佛山市順德區(qū)北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)。二審案件受理費639.55元（劉期軍已預(yù)交1852.64元），由上訴人劉期軍負(fù)擔(dān)432.37元，被上訴人佛山市順德區(qū)北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)207.18元。佛山市順德區(qū)北滘醫(yī)院負(fù)擔(dān)的二審案件受理費，應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向本院交納，逾期交納的，本院將依法強制執(zhí)行；劉期軍多預(yù)交的1420.27元，經(jīng)其書面申請后，由本院予以退還。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 劉 紅
審判員 何美健
審判員 吳綺擎
二〇一九年八月三十日
法官助理 陳秀霞
書記員 潘梓瀅
