審理法院：十堰市中級(jí)人民法院
審判人員：盧鳴 李君祝家興
案號(hào)：（2020）鄂03民終1143號(hào)
案件類型：民事 判決
審判日期：2020-06-30
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過(guò)
上訴人康明因與被上訴人十堰市中醫(yī)醫(yī)院（以下簡(jiǎn)稱市中醫(yī)院）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省十堰市茅箭區(qū)人民法院（2018）鄂0302民初863號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月11日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
康明上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷一審判決，支持其一審訴訟請(qǐng)求；2.一、二審訴訟費(fèi)用由市中醫(yī)院承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審法院沒有依據(jù)客觀事實(shí)公正裁判，駁回康明的訴訟請(qǐng)求與事實(shí)不符，與國(guó)家法律規(guī)定相悖。1.一審法院認(rèn)為：“康明提起本案訴訟要求市中醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任，但無(wú)證據(jù)證明市中醫(yī)院具有醫(yī)療過(guò)錯(cuò)且與其損害后果具有因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果?！贝苏J(rèn)為與《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定相悖，十堰天平司法鑒定中心[2014]臨鑒字第0877號(hào)鑒定意見是由于市中醫(yī)院在給康明治療右肱骨上段、右鎖骨骨折使用不合格固定物產(chǎn)品存在醫(yī)療過(guò)失，不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品直接導(dǎo)致右鎖骨近端及胸骨柄骨骨質(zhì)破壞，右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞與市中醫(yī)院使用不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品之間存在直接因果關(guān)系，并承擔(dān)醫(yī)療損害后果的全部責(zé)任。市中醫(yī)院抗辯康明因交通事故獲取了一定的賠償，從而達(dá)到減免自己的侵權(quán)責(zé)任，是沒有法律依據(jù)的。由于市中醫(yī)院使用不合格內(nèi)固定物導(dǎo)致康明身體終生遺留殘疾，其責(zé)任是市中醫(yī)院造成的。據(jù)2013年8月22日病歷記載，康明右鎖骨傷口紅腫、有黃色分泌物，白細(xì)胞增高，可確診為“內(nèi)固定術(shù)后感染”（屬于早期感染），應(yīng)采取細(xì)菌培養(yǎng)和藥敏試驗(yàn)檢查、更換抗生素、傷口清創(chuàng)、灌洗引流等治療措施，而醫(yī)院采取的措施為傷口換藥，未采取灌洗引流的治療方式?？得髯≡谑兄嗅t(yī)院術(shù)后第7天，就發(fā)生傷口滲液，可市中醫(yī)院沒有積極采取有效的治療措施，也不及時(shí)轉(zhuǎn)入權(quán)威醫(yī)院進(jìn)行治療，仍讓康明在市中醫(yī)院住院治療62天，后在無(wú)法控制康明的傷口黃色分泌物之情況下才轉(zhuǎn)到十堰市太和醫(yī)院治療，市中醫(yī)院使用不合格產(chǎn)品延誤康明身體及時(shí)恢復(fù)健康，屬于嚴(yán)重的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)。盡管康明獲取了交通事故的部分賠償，但市中醫(yī)院使用不合格的內(nèi)固定產(chǎn)品，給康明的身體健康造成了損害，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。2.一審法院認(rèn)為“在本院委托進(jìn)行重新鑒定過(guò)程中，司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見表明：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見，即難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過(guò)程中是否存在過(guò)錯(cuò)以及與損害后果的因果關(guān)系。該意見實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定”，此認(rèn)定缺乏事實(shí)依據(jù)印證，這是原審法院的主觀臆斷，司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見沒有明確作出鑒定意見，也沒有確切說(shuō)明十堰天平司法鑒定中心作出的司法鑒定意見違背國(guó)家相關(guān)的法律以及有關(guān)鑒定法規(guī)的規(guī)范，那么法院怎么能夠確認(rèn)該意見實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定，法院不是司法鑒定專業(yè)部門，法律并未授權(quán)法院在沒有國(guó)家司法鑒定部門作出鑒定意見的情況下行使自由裁量權(quán)，一審法院確認(rèn)該意見實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定缺乏法律依據(jù)。3.市中醫(yī)院明知給康明使用的內(nèi)固定物產(chǎn)品屬于不合格產(chǎn)品卻仍然使用，其目的就是為了牟取更大的利益，屬于故意行為，給康明的身體造成傷害，終生無(wú)法恢復(fù)，康明訴諸法院要求市中醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任理由正當(dāng)。況且市中醫(yī)院沒有任何證據(jù)推翻十堰天平司法鑒定中心[2014]臨鑒字第0877號(hào)鑒定意見，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條、五十七條、五十九條的規(guī)定，市中醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)康明因住其醫(yī)院治療期間，市中醫(yī)院使用不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品，而導(dǎo)致康明身體遭受傷害的賠償責(zé)任。
被上訴人辯稱
市中醫(yī)院未在法定期間內(nèi)提交書面答辯狀，二審詢問時(shí)辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，應(yīng)當(dāng)依法予以維持。
一審原告訴稱
康明向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令市中醫(yī)院賠償其誤工費(fèi)9539.52元、護(hù)理費(fèi)5773.92元、交通費(fèi)300元、精神損害撫慰金6000元、后期治療費(fèi)30000元、殘疾賠償金91624元、鑒定費(fèi)5700元，合計(jì)148937.44元；2.訴訟費(fèi)用由市中醫(yī)院承擔(dān)。
一審法院查明
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年8月12日21時(shí)20分許，康明在十堰市丹江路柯家埡路段被潘雷駕駛的鄂Ｃ×××××號(hào)車輛撞傷，交警部門認(rèn)定潘雷負(fù)事故主要責(zé)任，康明負(fù)次要責(zé)任。康明隨即被送至市中醫(yī)院住院治療62天，于2013年10月13日出院。入院診斷為：1.右肱骨外科頸粉碎性骨折；2.右鎖骨粉碎性骨折；3.右臂叢神經(jīng)損傷；4.額部、眉弓、右肘部皮膚挫裂傷；5.全身多處軟組織損傷；6.輕型顱腦損傷；7.右腎挫傷；8.右膝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)副韌帶損傷；9.低蛋白血癥。入院后行額部、右肘部傷口清創(chuàng)包扎并給予破傷風(fēng)肌肉注射。于2013年8月13日在全麻下行右肱骨外科頸粉碎性骨折、右鎖骨粉碎性骨折切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù)，術(shù)前半小時(shí)及術(shù)后使用抗生素預(yù)防感染，并根據(jù)藥敏結(jié)果使用敏感抗生素抗感染治療。右肱骨手術(shù)切口于2013年8月16日取引流液行細(xì)菌培養(yǎng)+藥敏試驗(yàn)，8月19日?qǐng)?bào)告無(wú)細(xì)菌生長(zhǎng)。右肘部傷口于2013年8月18日取分泌物，行細(xì)菌培養(yǎng)+藥敏試驗(yàn)，8月20日培養(yǎng)結(jié)果：檢出耳葡萄球菌。次日使用頭孢西丁（2.0g每次，每日2次）抗感染治療（8月23日停用）。右鎖骨傷口于2013年8月20日出現(xiàn)紅腫，傷口有滲液，拆除該切口的部分縫線，并行引流，第一次取該切口內(nèi)滲液行細(xì)菌培養(yǎng)及藥敏試驗(yàn)。此后于8月21日、8月22日、8月27日（采樣2個(gè)標(biāo)本）、8月30日、9月6日分別取該切口內(nèi)分泌物進(jìn)行細(xì)菌培養(yǎng)+藥敏試驗(yàn)，檢驗(yàn)報(bào)告均為“無(wú)菌生長(zhǎng)”。2013年9月14日，第七次取鎖骨切口內(nèi)分泌物行細(xì)菌培養(yǎng)+藥敏試驗(yàn)，9月16日檢驗(yàn)報(bào)告：檢出金色葡萄球菌，對(duì)克林霉素敏感。使用克林霉素靜脈滴注治療（每次0.6g，每日2次）。2013年9月20日，第八次取鎖骨切口處分泌物行細(xì)菌培養(yǎng)及藥敏試驗(yàn)，2013年9月23日因鎖骨切口紅腫加重，行右鎖骨鋼板螺釘取出術(shù)+清創(chuàng)術(shù)+閉式?jīng)_洗（選用敏感抗生素慶大霉素16萬(wàn)U加入到生理鹽水500ml中持續(xù)沖洗，每日沖洗量3000ml），第九次在術(shù)中取傷口部分組織行細(xì)菌培養(yǎng)+藥敏。術(shù)后當(dāng)天得到第八次取樣的檢驗(yàn)報(bào)告：檢出金色葡萄球菌。根據(jù)結(jié)果，停止使用克林霉素，更換“鹽酸左氧氟沙星”靜脈滴注（每次0.3g,每日2次）。2013年9月25日第九次取樣的細(xì)菌培養(yǎng)結(jié)果：無(wú)細(xì)菌生長(zhǎng)。此后傷口紅腫消退，漸趨愈合。2013年9月26日停止沖洗，并保留引流管。2013年9月27日傷口無(wú)紅腫及分泌物，拔除引流管，第10次取引流管內(nèi)引流液行細(xì)菌培養(yǎng)。9月29日檢查報(bào)告：無(wú)細(xì)菌生長(zhǎng)。于2013年9月30日停用抗生素（鹽酸左氧氟沙星）。2013年10月5日，右鎖骨傷口再次出現(xiàn)紅腫、滲液，第十一次取分泌物培養(yǎng)后，經(jīng)驗(yàn)性使用鹽酸左氧氟沙星治療。10月9日?qǐng)?bào)告檢出金黃色葡萄球菌，根據(jù)藥敏結(jié)果繼續(xù)選用敏感抗菌藥鹽酸左氧氟沙星（0.3g每次，每日2次靜滴），并行右鎖骨CT平掃示：鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞，鄰近軟組織腫脹、密度增高。對(duì)患者積極支持治療。術(shù)中術(shù)后分別給予懸浮紅細(xì)胞3個(gè)單位；8月14日、15日、16日分別給予白蛋白10g,9月23日給予白蛋白20克、9月28日、30日分別給予白蛋白10克；入院后給予靜脈滴注復(fù)方氨基酸注射液。對(duì)患者的傷口進(jìn)行換藥，右肩部傷口Ⅰ級(jí)甲等愈合，右肘部傷口Ⅱ級(jí)乙等愈合，右鎖骨手術(shù)切口感染，至今未愈合。醫(yī)生建議轉(zhuǎn)入十堰市太和醫(yī)院治療，在市中醫(yī)院辦理出院手續(xù)。出院診斷：1.胸骨柄、右側(cè)鎖骨骨髓炎；2.右肱骨上段粉碎性骨折；3.右鎖骨粉碎性骨折；4.右膝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)副韌帶損傷；5.右臂叢神經(jīng)損傷；6.頭額部、眉弓、右肘部皮膚挫裂傷；7.全身多處軟組織損傷；8.輕型顱腦損傷；9.右腎挫傷；10.低蛋白血癥。
當(dāng)日，康明因右鎖骨骨折術(shù)后感染轉(zhuǎn)入十堰市太和醫(yī)院住院治療。體檢：右肩部可見一長(zhǎng)約10cm長(zhǎng)切口疤痕，局部稍紅，明顯隆起，內(nèi)側(cè)端可見一長(zhǎng)約2cm傷口，內(nèi)置引流條，見少許膿性分泌物。入院完善相關(guān)檢查，于2013年10月18日在臂叢麻醉下行右鎖骨病灶清除+骨水泥充填+閉式?jīng)_洗術(shù)。病理診斷：（右鎖骨）慢性炎癥伴急性炎及纖維素樣滲出，肉芽組織及纖維組織增生，局灶區(qū)見脂肪組織壞死伴多核巨細(xì)胞反應(yīng)，其內(nèi)見較多死骨形成。術(shù)后抗炎、對(duì)癥治療，病情穩(wěn)定，于2013年11月12日辦理出院。出院時(shí)切口愈合良好。住院30天。出院醫(yī)囑右上肢前臂吊帶制動(dòng)2月，避免患肢劇烈活動(dòng)。定期門診復(fù)查，根據(jù)復(fù)查情況決定何時(shí)二次手術(shù)取出內(nèi)固定。
2013年12月6日，湖北醫(yī)藥學(xué)院根據(jù)康明的委托出具鑒定意見書，評(píng)定康明右肱骨外科頸粉碎性骨折并臂叢神經(jīng)損傷評(píng)定為九級(jí)傷殘，右鎖骨胸骨端粉碎性骨折并骨髓炎評(píng)定為十級(jí)傷殘，傷殘賠償系數(shù)為22%。后續(xù)醫(yī)療費(fèi)（右肱骨外科頸及右鎖骨內(nèi)固定物取出術(shù)）約需人民幣12000元，誤工損失210日，護(hù)理時(shí)間共計(jì)120日。
2014年10月8日，十堰天平司法鑒定中心經(jīng)康明委托出具[2014]臨鑒字第0877號(hào)鑒定意見：1.市中醫(yī)院在給康明治療右肱骨上段、右鎖骨骨折中使用不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品存在醫(yī)療過(guò)失；不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品直接導(dǎo)致右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞；二者之間存在直接因果關(guān)系；市中醫(yī)院承擔(dān)康明右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞新的醫(yī)療損害后果的全部責(zé)任；2.十堰市太和醫(yī)院不承擔(dān)康明右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞、骨缺損新的醫(yī)療損害后果的賠償責(zé)任；3.康明自愿選擇后期治療的醫(yī)療方法，一是手術(shù)摘除右鎖骨，二是植入物畸形整形術(shù)。手術(shù)摘除右鎖骨后期治療費(fèi)人民幣10000元左右。植入物畸形整形術(shù)后期治療費(fèi)人民幣20000元左右；4.康明右鎖骨近端畸形（或右鎖骨摘除）遺留輕度功能障礙，傷殘程度評(píng)為玖級(jí)傷殘。康明支出傷殘等級(jí)、后續(xù)治療費(fèi)鑒定費(fèi)1400元，支出醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定費(fèi)4300元。
訴訟過(guò)程中，市中醫(yī)院申請(qǐng)對(duì)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定進(jìn)行重新鑒定，認(rèn)為市中醫(yī)院嚴(yán)格執(zhí)行無(wú)菌操作，先后進(jìn)行了細(xì)菌培養(yǎng)+藥敏試驗(yàn)11次，根據(jù)試驗(yàn)結(jié)果多次調(diào)整治療方案，采取聯(lián)合使用抗菌藥物及局部無(wú)菌換藥、清創(chuàng)等多種治療措施，但依然出現(xiàn)右肘部傷口及右鎖骨部位手術(shù)切口的感染、延遲愈合及骨髓炎，是因患者車禍致重型復(fù)合型創(chuàng)傷導(dǎo)致貧血，低蛋白血癥，右肘及右鎖骨骨折部位血液循環(huán)下降，機(jī)體免疫力及自我修復(fù)能力嚴(yán)重下降的必然后果。一審法院委托后，武漢大學(xué)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)司法鑒定所于2016年11月10日以超出了其鑒定能力為由終止鑒定。經(jīng)一審法院再行委托司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心進(jìn)行鑒定，該鑒定中心于2016年12月12日以“根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見”為由，不予受理。經(jīng)一審法院函詢，該鑒定中心于2018年5月9日回函，進(jìn)一步明確其“根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見”，是指“在本案中本機(jī)構(gòu)難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過(guò)程中是否存在過(guò)錯(cuò)以及與損害后果的因果關(guān)系，即本案的鑒定要求超出本機(jī)構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力”。
一審法院另查明，康明因本案交通事故于2014年5月26日向一審法院起訴潘雷及交通事故車輛承保保險(xiǎn)公司永誠(chéng)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司十堰中心支公司，要求賠償其醫(yī)療費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、殘疾賠償金、鑒定費(fèi)，后續(xù)治療費(fèi)等損失共計(jì)172743.80元，其中殘疾賠償金100786元，后續(xù)治療費(fèi)12000元。訴訟過(guò)程中，三方核定康明的總損失后，首先由交強(qiáng)險(xiǎn)賠償12萬(wàn)元，剩余部分由責(zé)任方按80%賠償康明。在結(jié)算各方已支付費(fèi)用后達(dá)成調(diào)解協(xié)議，一審法院制作了（2014）鄂茅箭民一初字第01831號(hào)民事調(diào)解書，確定由永誠(chéng)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司十堰中心支公司賠償康明123394.40元，支付潘雷92559.42元。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，康明因交通事故致右肱骨外科頸粉碎性骨折、右鎖骨粉碎性骨折、低蛋白血癥等，至市中醫(yī)院治療。市中醫(yī)院為其行右肱骨外科頸粉碎性骨折、右鎖骨粉碎性骨折切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù)后，康明右鎖骨骨折術(shù)后感染致右鎖骨慢性骨髓炎?？得髡J(rèn)為市中醫(yī)院的診療行為有過(guò)錯(cuò)，要求市中醫(yī)院對(duì)其承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)就市中醫(yī)院的診療行為有過(guò)錯(cuò)，以及過(guò)錯(cuò)與損害后果間具有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?？得魈峁┑钠渥孕形惺咛炱剿痉ㄨb定中心的鑒定意見認(rèn)為，市中醫(yī)院手術(shù)記錄單無(wú)手術(shù)中使用的內(nèi)固定物的條形碼，內(nèi)固定物是不合格產(chǎn)品。市中醫(yī)院在手術(shù)中使用不合格內(nèi)固定物具有過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致康明右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞，市中醫(yī)院應(yīng)對(duì)此承擔(dān)全部責(zé)任。市中醫(yī)院申請(qǐng)重新鑒定后，一審法院先后委托武漢大學(xué)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)司法鑒定所、司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心進(jìn)行重新鑒定，但均被退回。其中司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見表明：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見，即難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過(guò)程中是否存在過(guò)錯(cuò)以及與損害后果的因果關(guān)系。
十堰天平司法鑒定中心認(rèn)為市中醫(yī)院對(duì)康明右鎖骨骨折術(shù)后感染導(dǎo)致的損害負(fù)有全部責(zé)任，系基于其認(rèn)為市中醫(yī)院手術(shù)中使用的內(nèi)固定物不合格的判斷，認(rèn)為康明單方提供的手術(shù)記錄當(dāng)頁(yè)中沒有粘貼內(nèi)固定物條形碼，即應(yīng)判定其手術(shù)使用的內(nèi)固定物不合格，但該判斷依據(jù)并不充足。該鑒定中心鑒定人出庭質(zhì)證時(shí)認(rèn)可，鑒定時(shí)并未與市中醫(yī)院聯(lián)系并要求其提交相關(guān)鑒定資料，也認(rèn)可如果有內(nèi)固定物條形碼，就不能判定市中醫(yī)院有過(guò)錯(cuò)。故十堰天平司法鑒定中心出具的鑒定意見所依據(jù)的病歷資料并不完整，其主要判斷依據(jù)并不充足，前述鑒定系康明單方委托，被鑒定方并未參入鑒定程序，鑒定意見不能確?？陀^、準(zhǔn)確，不予采信。在一審法院委托進(jìn)行重新鑒定過(guò)程中，司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見表明：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見，即難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過(guò)程中是否存在過(guò)錯(cuò)以及與損害后果的因果關(guān)系。該意見實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定。
康明向一審法院起訴要求市中醫(yī)院賠償?shù)恼`工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后期治療費(fèi)30000元、殘疾賠償金等合計(jì)148937.44元，其在交通事故損害賠償案件中，已由機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任方潘雷及保險(xiǎn)公司進(jìn)行了部分賠償。其損失在扣除交強(qiáng)險(xiǎn)賠償12萬(wàn)元后，由責(zé)任方再按80%的比例進(jìn)行賠償后，尚未獲賠償?shù)膿p失已經(jīng)很少。康明對(duì)其在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案件中已獲賠償?shù)牟糠?，無(wú)權(quán)再行要求市中醫(yī)院在醫(yī)療事故中重復(fù)賠償?？得魈崞鸨景冈V訟要求市中醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任，但并無(wú)充足證據(jù)證明市中醫(yī)院具有醫(yī)療過(guò)錯(cuò)且與損害后果間具有因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。故對(duì)康明的前述訴訟主張，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第五十四條、第六十條第一款第一項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：駁回康明的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)3279元，由康明負(fù)擔(dān)。
本院查明
二審中，當(dāng)事人沒有提交證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案二審主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一審法院未采信十堰天平司法鑒定中心涉案鑒定意見是否正確問題。對(duì)此，本院評(píng)判如下：
康明依據(jù)十堰天平司法鑒定中心作出的涉案鑒定意見，主張市中醫(yī)院在涉案診療過(guò)程中有過(guò)錯(cuò)，且該過(guò)錯(cuò)與損害后果具有因果關(guān)系，市中醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)療損害責(zé)任。但該鑒定意見系康明自行委托十堰天平司法鑒定中心作出，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十六條關(guān)于“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定”的規(guī)定，康明所提交的鑒定意見，鑒定機(jī)構(gòu)未經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人協(xié)商，也不屬于人民法院指定，鑒定過(guò)程中所使用的檢材亦未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人質(zhì)證，故不能保證鑒定程序和結(jié)果的公正性。市中醫(yī)院在一審中已對(duì)該鑒定意見明確提出異議并申請(qǐng)重新鑒定，一審法院兩次委托具備資格的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定后，均被鑒定機(jī)構(gòu)以超出其鑒定能力為由予以退回。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條關(guān)于“當(dāng)事人自行委托鑒定人作出的醫(yī)療損害鑒定意見，其他當(dāng)事人認(rèn)可的，可予采信”的規(guī)定，在市中醫(yī)院不予認(rèn)可的情況下，一審法院對(duì)十堰天平司法鑒定中心所作的涉案鑒定意見不予采信正確，本院予以確認(rèn)。在此情況下，認(rèn)定市中醫(yī)院在涉案診療過(guò)程中有過(guò)錯(cuò)明顯無(wú)事實(shí)依據(jù)，而一審法院通過(guò)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定均無(wú)法認(rèn)定市中醫(yī)院有過(guò)錯(cuò)，故確定市中醫(yī)院承擔(dān)涉案醫(yī)療損害責(zé)任的過(guò)錯(cuò)要件缺失，一審法院據(jù)此判令駁回康明的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
本院二審中，康明亦未提供新的充分有效的證據(jù)證實(shí)其事實(shí)主張，對(duì)方亦不認(rèn)可，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”康明應(yīng)對(duì)此承擔(dān)不利后果，其相關(guān)主張本院依法不予采納。
綜上所述，康明的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，實(shí)體處理并無(wú)不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)3279元，由康明負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng) 盧 鳴
審判員 李 君
審判員 祝家興
二〇二〇年六月三十日
法官助理柏媛媛
書記員唐浩
