審理法院：鄭州市中級人民法院
審判人員：王瑋琦 安軍張向軍
案號：（2019）豫01民終14314號
案件類型：民事 判決
審判日期：2019-08-06
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人鄭州市中醫(yī)院因與被上訴人方磊、馬桂娥醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院于2017年9月18日作出（2015）中民一初字第1376號民事判決，方磊、馬桂娥不服該判決上訴于本院，本院于2017年12月19日作出（2017）豫01民終16497號民事判決，駁回上訴，維持原判。方磊、馬桂娥于2018年1月9日向河南省高級人民法院申請再審，河南省高級人民法院于2018年4月20日作出（2018）豫民申字772號民事裁定書，駁回馬桂娥、方磊的再審申請。后馬桂娥、方磊向本院申請再審，經(jīng)本院院長提交審判委員會討論，本院2018年8月30日作出（2018）豫01民監(jiān)9號民事裁定書，裁定本案由本院另行組成合議庭再審。本院于2018年12月14日作出（2018）豫01民再271號民事裁定，以原判決認定基本事實不清為由，撤銷原一、二審判決，將本案發(fā)回重審。河南省鄭州市中原區(qū)人民法院立案后，作出（2018）豫0102民初11223號民事判決，鄭州市中醫(yī)院不服，向本院提起上訴。本院于2019年7月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人鄭州市中醫(yī)院的委托訴訟代理人任行軍、魯文濤，被上訴人方磊、馬桂娥的共同委托訴訟代理人朱娟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
鄭州市中醫(yī)院上訴請求：撤銷一審判決并依法改判；被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費用。事實和理由：1、一審法院沒有查清本案審理程序，遺漏河南省高級人民法院駁回被上訴人再審申請程序。2、××患者方振中急性左心衰發(fā)作誘因是其感冒，但未查清作為急性左心衰發(fā)作誘因的感冒具體發(fā)作時間。3、一審法院以××方振中病歷中2014年9月5日前的病程記錄違反《病歷書寫基本規(guī)范》第二十二條規(guī)定，同時，至2014年9月5日方振中因感冒引發(fā)急性左心衰前，病程記錄中未顯示任何針對患者感冒的診療過程”，認定上訴人存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的行為，明顯與事實不符。4、一審法院以《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》中方磊簽字非方磊本人簽字，將該簽字單定性為××患者家屬同意，進而認定上訴人存在偽造病歷資料的行為與事實不符。5、一審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條的規(guī)定，未準(zhǔn)許上訴人申請醫(yī)療過錯司法鑒定，直接推定上訴人承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任，存在適用法律錯誤。6、一審法院未扣除醫(yī)保報銷的醫(yī)療費171368.18元，有悖當(dāng)前立法精神。
被上訴人辯稱
馬桂娥、方磊辯稱，1、本案一審程序完全合法，認定事實正確，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)依法予以維持。2、方振中病情惡化的原因，根據(jù)方振中病歷顯示，××情突然加重時間為2014年9月5日11：25，在該時間點出現(xiàn)急性左心衰發(fā)作，明顯由于治療不當(dāng)導(dǎo)致。3、《病歷書寫基本規(guī)范》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)﹝2010﹞11號）第二十二條已明確規(guī)定，××患者，至少2天記錄一次病程記錄。2014年8月24日、2014年9月1日10：15病程記錄等內(nèi)容能夠證明上訴人經(jīng)診療認定方振中屬××患者，但是方振中病歷中9月5日前的病程記錄，其中2014年8月28日至2014年9月1日間隔超過了3天，2014年9月1日至2014年9月4日間隔已經(jīng)超過2天。另根據(jù)2014年8月31日臨時醫(yī)囑單顯示，上訴人當(dāng)日為方振中開具用于治療感冒的美撲偽麻片（新康泰克）及柴胡口服液等藥物，但恰于此前后，上訴人違反《病歷書寫基礎(chǔ)規(guī)范》之規(guī)定，超過3天未書寫病程記錄；同時，至2014年9月5日方振中因感冒引發(fā)急性左心衰前，病程記錄中未顯示任何針對患者感冒的診療過程。4、關(guān)于一審認定的方磊簽字非方磊本人簽字，認定為涉及方振中的特殊檢查治療行為的問題，首先該簽字確實不是方磊本人簽字，而上訴人作為病歷的制作者，向法院提供的病歷不是患者家屬簽字，這明顯是造假，是偽造、篡改病歷的行為；其次，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條已經(jīng)明確規(guī)定了特殊檢查和特殊治療的情形；最后，因為《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》顯示的期間為2014年8月22日至2014年9月6日（跨越方振中轉(zhuǎn)科室的期日），因此該簽字單涉上訴人對方振中的特殊診療行為。針對特殊治療行為，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條有明確規(guī)定。由上，一審法院依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定認定上訴人違反了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》及實施細則的規(guī)定。5、因該案件已經(jīng)多次委托鑒定機構(gòu)對上訴人是否存在過錯進行鑒定，但因各種原因做終止鑒定、退案處理、不予受理等結(jié)論，而且不管是否鑒定，從本案的證據(jù)來看，足以證明上訴人存在過錯，違反診療規(guī)范。因此一審法院作出不準(zhǔn)許上訴人醫(yī)療過錯鑒定的申請是完全正確的。6、關(guān)于一審判決未扣除醫(yī)保報銷費用的問題，因本案屬于侵權(quán)責(zé)任的法律關(guān)系，醫(yī)保報銷屬于社會保險法律關(guān)系，這屬于兩種不同的法律關(guān)系，請求權(quán)的法律基礎(chǔ)不同，兩者法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容都不相同，因此一審的判決數(shù)額完全正確。
一審原告訴稱
馬桂娥、方磊向一審法院起訴請求：1、判令被告賠償原告死亡賠償金121957.25元、喪葬費18979元、醫(yī)療費249867.19元、住院伙食補助費1950元、護理費5171.56元、營養(yǎng)費1300元、交通費3000元、精神損害撫慰金30000元，以上共計432225元；2、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。訴訟中，原告將其第1項訴訟請求變更為：請求依法判決被告賠償原告死亡賠償金121957.25元、喪葬費18979元、醫(yī)療費249867.19元、住院伙食補助費1950元、護理費5171.56元、營養(yǎng)費1300元、交通費3000元、精神損害撫慰金60000元、鑒定費9522元，以上總計471747元。
××事實：
一、被告是否存在過錯
1、原、被告雙方對被告是否存在過錯的主要爭點
訴訟中，原告為主張被告未盡到診療義務(wù)，存在過錯，向本院遞交方振中在被告處住院病歷一套，并稱：××（1）醫(yī)院病歷中記載的與事實不符，××、心絞痛、高血壓、××及左下肢動脈栓塞，而患者在就診前除腿部不適外身體并沒有其他不適（見病歷第1頁、5頁、6頁）。（2）醫(yī)院在特殊診療過程中并未如實告知病情（病例17頁9月1日的病程記錄建議患者行冠脈、腎動脈及雙下肢支架置入術(shù)，被告所述與事實不符，并無證據(jù)證明被告告知患者及家屬上述內(nèi)容）。（3）醫(yī)生違反診療規(guī)范，存在治療不當(dāng)和延誤治療的情形（包括其一方振中于2014年8月22日入院，但被告對方振中的最早檢查報告是2014年8月26日，病歷第6頁8月22日首次病程記錄中顯示患者符合入院條件是錯誤的；其二主治醫(yī)生魯文濤2014年9月7日及ICU搶救大夫張亞靜2014年9月17日的錄音多次承認是因為延誤病情所導(dǎo)致患者發(fā)生事故）。”原告主張被告提供的病歷存在偽造、篡改的情形，稱：××（1）被告在原審中提供的病歷不全，影響法院判決，××例存在按規(guī)定應(yīng)有而沒有，××例不完整，要么是故意隱瞞不提供，××例丟失保存不完整（缺失8月22日至9月4日的相××例）。（2）病歷存在偽造簽名，存在偽造的情形（病歷第300頁同意簽字一欄中方振中與方磊的簽名均系偽造、第301頁患者同意簽字一欄中方振中的簽名均系偽造、第304頁患者同意簽字一欄中方振中的簽名均系偽造）?！北桓鎸ι鲜霾v的真實性予以認可，但稱：××病歷不能證明被告未盡到診療救治義務(wù)，也不能證明被告?zhèn)卧?、篡改病歷?！痹V訟中，原告為證明其主張的被告?zhèn)卧?、篡改病歷的事實，申請××歷中《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》中同意簽字欄中××方振中”三字是否為方振中所簽進行鑒定。本院組織雙方當(dāng)事人收集檢材后依法委托浙江漢博司法鑒定中心進行鑒定。鑒定過程中，因××同時期方振中簽字原件，致無法鑒定。經(jīng)向原告釋明后，原告變更鑒定事項為對《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》同意簽字欄中三處××方磊”署名字跡是否為方磊本人所簽進行鑒定。經(jīng)本院變更委托事項后，浙江漢博司法鑒定中心于2019年2月28日出具浙江漢博［2019］文鑒字第38號《文書司法鑒定意見書》，鑒定結(jié)論為上述三處××方磊”簽名字跡均不是方磊本人所寫。針對該鑒定意見書，被告稱：××該證據(jù)中的簽名不是方磊本人簽字，與被告的診療行為沒有直接關(guān)系，該簽名是被告交予患者家屬醫(yī)保用藥簽字，不能因為不是方磊本人簽字就推定全部病例是偽造的，進而推定被告承擔(dān)全部責(zé)任。”綜上，原告主張被告存在過錯行為的主要理由為以下幾個方面：（1）醫(yī)院病歷中記載的與事實不符。（2）醫(yī)院在特殊治療過程中并未如實告知病情。（3）醫(yī)生違反診療規(guī)范，存在治療不當(dāng)和延誤治療的情形。（4）被告存在偽造、篡改病歷的行為。被告對上述行為予以否認，稱：（1）方振中符合住院條件。（2）方振中出現(xiàn)感冒癥狀時，被告對患者的診療措施符合醫(yī)療規(guī)范，沒有過錯。（3）被告使用抗生素符合診療規(guī)范。（4）原告所述被告病歷不全，沒有事實依據(jù)，在原審中被告提供了患者住院的全部病例資料，含主客觀全部病歷，不存在隱瞞、偽造或者篡改病歷的情形。（5）原告不能證明被告診療行為存在過錯，因其舉證不力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
2、被告是否存在過錯的舉證責(zé)任分配
訴訟中，原、被告對被告是否存在過錯的舉證責(zé)任分配產(chǎn)生爭議。原告稱被告存在違反診療規(guī)范以及偽造、篡改病歷行為，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)行為法》第五十八條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)推定被告有過錯。被告稱其是否存在過錯應(yīng)當(dāng)由原告予以證明，原告因舉證不力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。本院認為，為查清原、被告雙方上述爭議，需針對以下三點逐一查證：其一，方振中病情惡化原因；其二，被告是否存在違反診療規(guī)范的行為；其三，被告是否存在偽造、篡改病歷的行為。針對方振中病情惡化原因的認定。本案中，根據(jù)方振中病歷顯示，××情突然加重時間為2014年9月5日，××程記錄顯示：（1）2014年9月5日10：24分，查房記錄顯示××訴近兩日出現(xiàn)咳嗽、流清涕”××兩肺可聞及少量濕羅音”××急查血常規(guī)示：白細胞14.9810^9／L……”。（2）2014年9月5日12：00分記錄顯示××11：25巡視病房……考慮急性左心衰發(fā)作，即給予氧氣吸入……”××11：50患者神志清，精神極差，胸悶氣喘繼續(xù)加重，嚴重呼吸困難，全身汗出……”。（3）2014年9月5日12：15分轉(zhuǎn)出記錄顯示××11：52呼吸困難仍不能緩解，嚴重呼吸困難，喉中哮鳴”××兩肺呼吸音粗，均可聞及干濕羅音”××轉(zhuǎn)出科室：××一科。轉(zhuǎn)科目的及注意事項下一步治療方案由ICU大夫定”。（4）2014年9月6日9：00李建杰主治醫(yī)師查房記錄顯示××李建杰主治醫(yī)師查房后指出：患者既往××，不穩(wěn)定性心絞痛，心功能差，感冒后出現(xiàn)急性左心衰，繼之呼吸衰竭，心跳停，××，給予氣管插管……”。（5）2014年9月7日10：07顧旭主任醫(yī)師查房記錄顯示××顧旭主任醫(yī)師查房后指出：患者既往××，不穩(wěn)定性心絞痛，心功能差，感冒后出現(xiàn)急性左心衰，繼之呼吸衰竭，心跳驟停，××，給予氣管插管……”考慮病歷中顯示的以上內(nèi)容，本院要求被告陳述2014年9月5日11：25患者急性左心衰發(fā)作的原因，被告稱：××太差，有陳舊性心梗20年，全身多處血管嚴重狹窄，心臟增大明顯，重度心衰，復(fù)加感冒誘發(fā)心衰加重而致?！苯Y(jié)合以上證據(jù)，能夠證明方振中急性左心衰發(fā)作誘因是其感冒，本院對該事實予以認定。針對被告是否存在違反診療規(guī)范的行為。本院認為，根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)［2010］11號）第二十二條有××程記錄的要求及內(nèi)容：××程記錄是指對患者住院期間診療過程的經(jīng)常性、連續(xù)性記錄。由經(jīng)治醫(yī)師書寫，也可以由實習(xí)醫(yī)務(wù)人員或試用期醫(yī)務(wù)人員書寫，但應(yīng)有經(jīng)治醫(yī)師簽名。××程記錄時，首先標(biāo)明記錄時間，另起一行記錄具體內(nèi)容?！痢脸逃涗?，每天至少1次，記錄時間應(yīng)當(dāng)具體到分鐘。××患者，至少2天記錄一次病程記錄?！痢燎榉€(wěn)定的患者，至少3天記錄一次病程記錄?！北景钢校〕逃涗涳@示：（1）2014年8月24日9：50李冬玉副主任醫(yī)師查房記錄顯示××13、預(yù)后：病情重，預(yù)后差”。（2）2014年8月26日9：57王建忠主治醫(yī)師查房記錄顯示××雙肺叩診清音，呼吸規(guī)整，呼吸音粗，無啰音”。（3）2014年8月28日9：57顯示××今日查房，患者神志清，精神好轉(zhuǎn)，略有胸悶、心慌癥狀”××雙肺叩診清音，呼吸規(guī)整，呼吸音粗，無啰音、胸膜摩擦音，語音傳導(dǎo)正常”。（4）2014年9月1日10：15顯示××今日查房，患者神志清，精神好轉(zhuǎn)，胸悶、心慌癥狀較前好轉(zhuǎn)”××雙肺叩診清音，呼吸規(guī)整，呼吸音粗，無啰音、胸膜摩擦音，語音傳導(dǎo)正?！薄痢两ㄗh患者行冠脈、腎動脈及雙下肢血管造影術(shù)，支架植入術(shù)或搭橋術(shù)，但患者家屬拒絕，要求內(nèi)科藥物治療，說清利弊，患者隨時有猝險，但家屬仍拒絕，今日繼續(xù)原治療，續(xù)觀”。由上，2014年8月24日病程記錄顯示××病情重”、2014年9月1日10：15病程記錄顯示××患者隨時有猝險”等內(nèi)容能夠證明，經(jīng)診療，被告認定方振中屬××患者，根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)［2010］11號）之規(guī)定，其應(yīng)至少2天記錄一次病程記錄，但方振中病歷中2014年9月5日前的病程記錄時間分別為2014年8月22日、2014年8月23日、2014年8月24日、2014年8月26日、2014年8月28日、2014年9月1日、2014年9月4日、2014年9月5日。其中，2014年8月28日至2014年9月1日間隔已經(jīng)超過3天，2014年9月1日至2014年9月4日間隔已經(jīng)超過2天，被告上述行為已經(jīng)違反了病歷書寫基本規(guī)范。另，根據(jù)2014年8月31日臨時醫(yī)囑單顯示，被告當(dāng)日為方振中開具用于治療感冒的美撲偽麻片（新康泰克）及柴胡口服液等藥物，但恰于此前后被告違反《病歷書寫基本規(guī)范》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)［2010］11號）之規(guī)定，超過3天未書寫病程記錄；同時，至2014年9月5日方振中因感冒引發(fā)急性左心衰前，病程記錄中未顯示任何針對患者感冒的診療過程。綜上，方振中病歷能夠證明被告存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范規(guī)定的行為。針對被告是否存在偽造、篡改病歷的行為。本案中，雖經(jīng)原告申請，并由本院委托鑒定查明，方振中病歷中《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》同意簽字欄中三處××方磊”簽名字跡均不是方磊本人所簽。但原、被告雙方針對上述事實是否能夠足以認定被告存在偽造、篡改病歷的行為產(chǎn)生爭議。本院認為，處理此類問題，既要通過舉證證明責(zé)任、××患者的合法權(quán)益，也要注意醫(yī)學(xué)面對的領(lǐng)域永遠是未知大于已知、××患復(fù)雜性等特點，為醫(yī)學(xué)發(fā)展和醫(yī)療水平的提高提供司法保障。本案中，上述事實是否能夠達到認定被告存在偽造、篡改病歷行為的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)及司法解釋的相關(guān)規(guī)定進行綜合性審查。通常情況下，因當(dāng)事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內(nèi)容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；制作方××歷資料內(nèi)容存在的明顯矛盾或者錯誤不能做出合理解釋的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響××歷資料真實性的認定。根據(jù)國家衛(wèi)生和計劃生育委員會發(fā)布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條規(guī)定，特殊檢查、特殊治療是指具有下列情形之一的診斷、治療活動：（一）有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療；（二）由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險的檢查和治療；（三）臨床試驗性檢查和治療；（四）收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔(dān)的檢查和治療。本案中，雙方所爭議的《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》顯示的科室為××區(qū)，顯示的內(nèi)容為××根據(jù)病情，您需用下列藥物及檢查或治療，按照有關(guān)規(guī)定您將自負一定比例或全部，是否同意請簽字”，顯示的期間為2014年8月22日至2014年9月6日（跨越方振中轉(zhuǎn)科室的期日）。以上證據(jù)可以證明，該《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》涉被告針對方振中的特殊治療行為。針對特殊治療行為，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條規(guī)定：××醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；××患者意見時，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；××患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者被授權(quán)負責(zé)人員的批準(zhǔn)后實施。”由上，結(jié)合《文書司法鑒定意見書》，在被告未提供證據(jù)證明三處××方磊”署名系患者家屬或者關(guān)系人簽字的情況下，依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則能夠認定被告違反了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》及實施細則的規(guī)定。被告該行為已經(jīng)超出××病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵”范圍，應(yīng)當(dāng)認定被告××歷資料內(nèi)容存在的明顯錯誤不能做出合理解釋，應(yīng)由被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。綜上，本院依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，認定被告存在偽造病歷資料的行為。綜上，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定：××患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”本案中，被告存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定的行為，亦存在偽造病歷資料的行為，應(yīng)當(dāng)依法推定被告有過錯，即被告應(yīng)當(dāng)對其不存在過錯承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，在其舉證不能或待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，由其本人承擔(dān)不利法律后果。
3、民事訴訟證據(jù)規(guī)則下，被告是否存在過錯的認定
訴訟中，被告向本院提出鑒定申請，要求對其診療行為是否存在過錯等進行鑒定。本院認為，鑒于本院已多次委托鑒定機構(gòu)對被告是否存在過錯進行鑒定，河南司法警院司法鑒定中心、河南公專司法鑒定中心、司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心均向本院出具了退卷函，分別以送檢材料不齊、鑒定人的鑒定要求或者完成鑒定所需要的技術(shù)要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力、無法依據(jù)現(xiàn)有材料進行鑒定等理由，作出終止鑒定、退案處理、不予受理等結(jié)論。故本次訴訟中，本院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第一款之規(guī)定，對被告的上述申請事項不再予以準(zhǔn)許。鑒于基于雙方當(dāng)事人提供的現(xiàn)有證據(jù)，本院無法查明××被告是否存在過錯”這一待證事實的真?zhèn)?，依?jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條之規(guī)定，推定被告的診療行為存在過錯。
二、被告是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條第二款規(guī)定：××根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”本案中，方振中病歷能夠證明被告的診療行為與方振中的死亡之間存在因果關(guān)系，且被告未抗辯、未提供證據(jù)證明有其他侵權(quán)因素介入方振中死亡的后果，同期被告亦不能證明自己沒有過錯，故本院認定被告依法應(yīng)向二原告承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。
三、原告各項請求數(shù)額的查證及認定
1、醫(yī)療費。訴訟中，原告主張的醫(yī)療費數(shù)額為249867.19元，其中在被告、鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院、鄭州大學(xué)第五附屬院醫(yī)療費數(shù)額分別為79356.93元、134179.91元和36330.35元。被告稱：××原告在計算醫(yī)療費時，沒有去除醫(yī)保報銷部分，原告主張的醫(yī)療費為249867.19元，其中醫(yī)保報銷費用為：1．鄭州市中醫(yī)院60988.49元；2．鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院124805.81元；3．鄭州大學(xué)第五附屬醫(yī)院105324.69元（參照鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院大額醫(yī)療費用報銷標(biāo)準(zhǔn)：9374.10元）。”對此，原告稱：××針對被告處的醫(yī)療費，原告主張79356.93元，當(dāng)時醫(yī)保報銷了6萬元，988.49元是患者個人賬戶的余額。6萬元額度報銷后，在后面的兩個醫(yī)院就報銷不成了。我認為醫(yī)保是我個人每年向醫(yī)保中心交付的費用，作為被告不能套取醫(yī)?；?。我認為被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的醫(yī)療費用。針對在鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院醫(yī)療費，原告主張134179.91元，是原告全額自費。針對在鄭州大學(xué)第五附屬醫(yī)院醫(yī)療費，原告主張36330元，是原告全額自費。”基于原、被告以上爭議，本院認為，社會保險與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系問題歷來是法律理論及實踐界的難點之一，根據(jù)《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》精神，從實體法律關(guān)系構(gòu)成要件看，對于社會保險和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，一般認為，社會保險是一種社會性風(fēng)險分擔(dān)機制，是對受害人的一種基本社會保障，沒有分散侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任的功能，而侵權(quán)責(zé)任是行為人因自己侵害他人權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，兩者在立法目的、價值取向、保護范圍、適用條件等方面均有明顯不同，亦即，兩種實體法律關(guān)系主體、客體及內(nèi)容均不相同。從訴訟法律關(guān)系看，××是否應(yīng)當(dāng)扣除醫(yī)保報銷部分”這一命題涉兩個訴，該兩個訴無法構(gòu)成必要共同訴訟，可合并審理，亦可分別解決。若將兩個訴合并審理，亦屬普通共同訴訟。本案中，鑒于原、被告雙方均未申請有關(guān)基本醫(yī)療保險基金作為訴訟主體參加訴訟，本院僅能就本案所涉侵權(quán)法律關(guān)系進行審查，被告上述抗辯意見可通過其他糾紛解決途徑加以反映并予以解決。綜上，考慮社會保險法律關(guān)系同本案侵權(quán)法律關(guān)系不能構(gòu)成必要共同訴訟，有關(guān)基本醫(yī)療保險基金未作為訴訟主體參加訴訟，且通過其他糾紛解決途徑調(diào)整被告抗辯意見不會影響法律的公正性，故本院綜合認定被告應(yīng)賠償原告的醫(yī)療費數(shù)額應(yīng)為249867.19元，對被告抗辯意見不予采信。
2、喪葬費等費用。原告主張的喪葬費18979元，不高于受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算的數(shù)額，本院予以認定。原告主張的住院伙食補助費1950元（住院天數(shù)65天×30元／天）、護理費5171.56元、營養(yǎng)費1300元（住院天數(shù)65天×20元／天）、死亡賠償金121957.25元（2013年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24391.45元×5年）、鑒定費9522元符合法律規(guī)定，本院予以認定。
3、交通費3000元。原告未提供有效證據(jù)證明其花費交通費數(shù)額為3000元，但方振中住院期間會產(chǎn)生交通費損失屬日常生活經(jīng)驗法則，本院酌定按原告主張的住院天數(shù)65天，每天20元計算，共計1300元，對過高部分不予認定。
4．精神損害撫慰金60000元。被告的行為勢必給原告造成嚴重精神損害，結(jié)合本案案情，本院酌定認定50000元，對原告主張過高部分不予認定。
一審法院認為
一審法院認為，原告提供的證據(jù)能夠證明被告對方振中的診療行為構(gòu)成侵權(quán)，被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。結(jié)合查明的事實，原告各項請求中的醫(yī)療費249867.19元、喪葬費18979元、住院伙食補助費1950元、護理費5171.56元、營養(yǎng)費1300元、死亡賠償金121957.25元、鑒定費9522元、交通費1300元、精神損害撫慰金50000元于法有據(jù)，該院予以支持；原告所主張的過高部分沒有事實和法律依據(jù)，該院不予支持。一審法院判決如下：一、被告鄭州市中醫(yī)院自本判決生效之日起十日內(nèi)向原告馬桂娥、方磊賠償醫(yī)療費249867.19元、喪葬費18979元、住院伙食補助費1950元、護理費5171.56元、營養(yǎng)費1300元、死亡賠償金121957.25元、鑒定費9522元、交通費1300元、精神損害撫慰金50000元，共計460047元；二、駁回原告馬桂娥、方磊過高部分訴訟請求。案件受理費8376元，由原告馬桂娥、方磊負擔(dān)208元，被告鄭州市中醫(yī)院負擔(dān)8168元。
本院查明
本院二審期間，上訴人鄭州市中醫(yī)院提交鄭州市社會保險局和中國人壽股份有限公司鄭州市分公司出具的證明，證明方振中在鄭州市中醫(yī)院住院治療期間醫(yī)療統(tǒng)籌支付60000元和在鄭州市中醫(yī)院、鄭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院、鄭州大學(xué)第五附屬醫(yī)院住院治療期間鄭州市城鎮(zhèn)職工大額醫(yī)療費用報銷費用113136.92元。對該證據(jù)，被上訴人認為與本案無關(guān)，不予認可。
本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院認定的事實一致。
本院認為
本院認為，一、一審法院在判決書中對案件由來部分的論述，并不影響本案的審理。二、根據(jù)2014年9月5日的病程記錄、2014年9月6日9：00李建杰主治醫(yī)師查房記錄、2014年9月7日10：07顧旭主任醫(yī)師查房記錄和上訴人對2014年9月5日11：25患者急性左心衰發(fā)作原因所作的××太差，有陳舊性心梗20年，全身多處血管嚴重狹窄，心臟增大明顯，重度心衰，復(fù)加感冒誘發(fā)心衰加重而致”的陳述，以及直至2014年9月5日方振中因感冒引發(fā)急性左心衰前病程記錄中未顯示任何針對患者感冒的診療過程的情況，二審中上訴人在上訴狀中稱方振中分別于2014年8月31日和9月5日兩次感冒，導(dǎo)致方振中急性左心衰發(fā)作誘因是第二次感冒的意見，一審法院綜合認定方振中急性左心衰發(fā)作誘因是其感冒并無不當(dāng)。因上訴人自身病程記錄的過錯及以上案件事實，上訴人上訴主張一審法院未查清作為急性左心衰發(fā)作誘因的感冒具體發(fā)作時間的意見不能成立，本院不予支持。三、關(guān)于上訴人是否存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范以及偽造病歷資料行為的問題。一審法院查明，方振中2014年8月24日病程記錄顯示××病情重”、2014年9月1日10：15病程記錄顯示××患者隨時有猝險”等內(nèi)容能夠證明，經(jīng)上訴人診療認定方振中屬××患者。根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》規(guī)定要求，上訴人應(yīng)至少2天記錄一次方振中病程記錄。但根據(jù)方振中病歷中2014年9月5日前的病程記錄，2014年8月28日至2014年9月1日間隔超過3天，2014年9月1日至2014年9月4日間隔超過2天。根據(jù)2014年8月31日臨時醫(yī)囑單顯示，上訴人當(dāng)日為方振中開具用于治療感冒的美撲偽麻片（新康泰克）及柴胡口服液等藥物，但于此前后，上訴人違反《病歷書寫基本規(guī)范》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)［2010］11號）之規(guī)定，超過3天未書寫病程記錄，同時，至2014年9月5日方振中因感冒引發(fā)急性左心衰前的病程記錄中未顯示任何針對患者感冒的診療過程。據(jù)此，××能夠證明上訴人存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范規(guī)定的行為并無不當(dāng)。根據(jù)國家衛(wèi)生和計劃生育委員會《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條對特殊檢查、特殊治療的相關(guān)規(guī)定，一審法院認為《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》涉上訴人針對方振中的特殊治療行為，該《鄭州市中醫(yī)院醫(yī)保病人簽字單》中××方磊”簽字非方磊本人簽字，上訴人也未提供證據(jù)證明××方磊”署名系患者家屬或者關(guān)系人簽字，上訴人××歷資料內(nèi)容存在的錯誤不能做出合理解釋，××上訴人存在偽造病歷資料的行為并無不當(dāng)。四、關(guān)于一審法院未準(zhǔn)許上訴人申請醫(yī)療過錯鑒定直接推定上訴人承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任問題。一審法院在一審中多次委托鑒定機構(gòu)對上訴人是否存在過錯進行鑒定，河南司法警院司法鑒定中心、河南公專司法鑒定中心、司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心均出具退卷函，分別以送檢材料不齊、鑒定人的鑒定要求或者完成鑒定所需要的技術(shù)要求超出該機構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力、無法依據(jù)現(xiàn)有材料進行鑒定等理由，作出終止鑒定、退案處理、不予受理等結(jié)論。一審法院根據(jù)案件查明事實，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第一款之規(guī)定，對上訴人的上述申請事項不予準(zhǔn)許并依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條之規(guī)定推定上訴人的診療行為存在過錯并無不當(dāng)?！痢练秸裰胁v能夠證明上訴人的診療行為與方振中的死亡之間存在因果關(guān)系，且上訴人未抗辯、未提供證據(jù)證明有其他侵權(quán)因素介入方振中死亡的后果，亦不能證明自己沒有過錯，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條第二款規(guī)定認定上訴人依法應(yīng)向二被上訴人承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任并無不當(dāng)。五、關(guān)于上訴人主張醫(yī)保報銷171368.18元應(yīng)予扣除問題。當(dāng)事人雙方在一審中均未申請有關(guān)基本醫(yī)療保險基金作為訴訟主體參加訴訟，鄭州市中醫(yī)院抗辯意見可另行通過其他途徑予以解決，且通過其他糾紛解決途徑調(diào)整上訴人抗辯意見不會影響法律的公正性，其上訴主張本院不予支持。
綜上所述，鄭州市中醫(yī)院的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8200.7元，由鄭州市中醫(yī)院負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 王瑋琦
審判員 張向軍
審判員 安 軍
二〇一九年八月六日
書記員 張菲莉
