審理法院：深圳市中級人民法院
審判人員：黎康養(yǎng) 李東慧陳俊松
案號：（2019）粵03民終23553號
案件類型：民事 判決
審判日期：2020-02-27
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人北京大學深圳醫(yī)院、李增和因醫(yī)療損害責任糾紛一案，雙方均不服廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2016）粵0304民初23480號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
北京大學深圳醫(yī)院上訴請求：1、依法撤銷一審判決，發(fā)回一審人民法院重審或直接改判；2、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。其事實與理由為：一、一審法院未查清事實。醫(yī)療損害責任糾紛最重要的是查明診療過程中醫(yī)療機構的診療行為是否有過錯，患者是否有損害，兩者之間是否有因果關系。具體到本案中，法院應查明的主要事實就是醫(yī)療機構修改病歷是否具有過錯以及與患者的后果是否有因果關系。一審法院未經(jīng)鑒定，單純從病歷是否真實的角度就讓上訴人承擔了全部責任，有悖侵權責任法的規(guī)定，不符合醫(yī)療損害責任糾紛的審理原則。二、一審法院審理違反法定程序。《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“患者無法提交醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據(jù)，依法提出醫(yī)療損害鑒定申請的，人民法院應予準許”。第八條規(guī)定：“當事人依法申請對醫(yī)療損害責任糾紛中的專門性問題進行鑒定的，人民法院應予準許。當事人未申請鑒定，人民法院對前款規(guī)定的專門性問題認為需要鑒定的，應當依職權委托鑒定”?？梢?，醫(yī)療損害責任糾紛案件，進行醫(yī)療損害鑒定是必經(jīng)程序，或通過進行專家咨詢等形式，幫助查明案件事實。一審法院未經(jīng)鑒定、專家咨詢等，僅憑病歷修改判決醫(yī)院承擔全部責任，有違法律規(guī)定。三、原始病歷存在，法院可以委托鑒定。1、本案病歷雖有修改，但原始記錄存在，可以進行醫(yī)療損害責任鑒定，由專業(yè)人員確定上訴人診療是否存在過錯及與被上訴人損害后果間是否存在因果關系和過錯參與度。本案中，雖然深圳市衛(wèi)生健康委員會認為其審查的病歷有23處篡改，但是沒有否定全部病歷，而是一一列明了有問題的部分。根據(jù)市衛(wèi)健委給法院的復函，改動前病歷的內(nèi)容都是清晰可辨的，修改人員、時間、路徑清晰，北京大學深圳醫(yī)院的計算機也可以恢復以前的數(shù)據(jù)。如果上訴人修改病歷的行為確實違反相關規(guī)定，可以進行行政處罰，并不因此必然承擔民事侵權責任。所以，無論上訴人是否存在篡改的行為，本案都是可以提供未修改過的病歷進行鑒定、查明事實。2、上訴人的修改行為并沒有掩蓋事實，不影響查明事實，修改的部分，不影響專家對診療全過程的判斷。根據(jù)《電子病歷應用管理規(guī)范（試行）》第十四條：“電子病歷系統(tǒng)應當對操作人員進行身份識別，并保存歷次操作印痕，標記操作時間和操作人員信息，并保證歷次操作印痕、標記操作時間和操作人員信息可查詢、可追溯”。根據(jù)市衛(wèi)健委復函記錄可見，涉案病歷中，操作人員信息（溫健醫(yī)師）、操作時間（修改的時間）、操作痕跡（修改了什么時間的什么內(nèi)容，修改前后是什么）均可追溯。上訴人的系統(tǒng)可以追溯到最初的病歷內(nèi)容?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P于醫(yī)療損害賠償糾紛案件的裁判指引》第十一條規(guī)定：“……人民法院經(jīng)審查，病歷資料存在瑕疵的，人民法院可通過咨詢專家、委托文件檢驗、病歷評估或由鑒定專家作初步判斷來認定瑕疵病歷是否對鑒定有實質(zhì)性影響”?！稄V東省高級人民法院關于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問題的意見》第六條規(guī)定：“病歷資料存在下列瑕疵的，應區(qū)分情況處理：（一）當事人以偽造、篡改、銷毀或其他不當方式改變病歷資料的內(nèi)容，致使無法認定診療行為有無過錯或與損害后果之間是否存在因果關系的，按《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十五條的規(guī)定處理；（二）病歷資料內(nèi)容存在明顯矛盾或錯誤，制作方不能作出合理解釋，致使無法認定診療行為有無過錯或與損害后果之間是否存在因果關系的，按《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十五條的規(guī)定處理；（三）病歷資料雖存在瑕疵，但不足以影響醫(yī)療損害鑒定的，可繼續(xù)進行鑒定，但瑕疵部分不能作為鑒定依據(jù)……”。從這些條文可見，是否“致使無法認定診療行為有無過錯或與損害后果之間是否存在因果關系”是重要的審查內(nèi)容。即便病歷瑕疵確定，也可以不以有爭議的部分作為鑒定內(nèi)容而繼續(xù)進行鑒定。一審法院未經(jīng)鑒定，僅因為市衛(wèi)健委的回復就推定上訴人存在過錯，從而判決上訴人承擔全部責任，違反了法定程序。即便不認可修改后的內(nèi)容，也可以以上訴人主張的原始病歷，以及系統(tǒng)顯示的最初病歷和可以確認的客觀檢查報告作為鑒定檢材。本案中的病歷“篡改”并不影響事實的查明，不影響鑒定的進行。四、根據(jù)相關法律法規(guī)規(guī)定，在醫(yī)療損害責任糾紛中，李增和應當舉證證明醫(yī)療機構的診療行為存在過錯，患者存在損害后果，該損害后果與醫(yī)療機構的過錯行為存在因果關系?！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定醫(yī)療機構存在“篡改”病歷的行為時，只是推定醫(yī)療機構有錯，不等于適用過錯推定原則。即便推定醫(yī)療機構存在過錯，過錯和損害后果之間是否存在因果關系，過錯參與度是多少，仍然是需要進行查明的。如前所述，在目前李增和有未變動的病歷，北京大學深圳醫(yī)院電腦中的病歷也可見未修改前內(nèi)容的情況下，李增和拒不同意鑒定，法院應認定由其承擔舉證不能的責任。如果說病歷修改了就不區(qū)分情況的要求醫(yī)院承擔全部責任，不需要查明事實，那么等同于引導患方在未來的訴訟中把所有精力都用在否定病歷上，將引起不當?shù)氖痉缎矡o法體現(xiàn)法院在審理中的作用。一審法院直接適用該法第五十八條來推定由北京大學深圳醫(yī)院承擔全部賠償責任，屬于適用法律錯誤。五、一審法院認定事實錯誤。如前所述，一審法院在可以進行鑒定的情況下沒有鑒定，直接采信了市衛(wèi)健委回函中的認定，推定北京大學深圳醫(yī)院存在過錯，屬于認定事實錯誤。理由在于：1、市衛(wèi)健委作出的回函是未經(jīng)調(diào)查作出的結果，不應被采信。本案調(diào)查時，深圳市衛(wèi)生監(jiān)督局才是對病歷問題進行調(diào)查處理的職責部門，該部門到上訴人處進行調(diào)查后并沒有認定北京大學深圳醫(yī)院偽造篡改病歷。市衛(wèi)健委在作出該回函時，僅調(diào)取了北京大學深圳醫(yī)院信息系統(tǒng)門戶后臺數(shù)據(jù)，未經(jīng)專家論證，也未分析修改的內(nèi)容，只看表面變化，不追究變化的原因以及是否有依據(jù)，這等于沒有進行調(diào)查即作出回復，不能視為行政主管部門依職權作出的認定。2、市衛(wèi)健委的回函并未解決法院調(diào)查需要解決的問題。《深圳市中級人民法院關于醫(yī)療損害賠償糾紛案件的裁判指引》第十一條規(guī)定：“……人民法院經(jīng)審查，病歷資料存在瑕疵的，人民法院可通過咨詢專家、委托文件檢驗、病歷評估或由鑒定專家作初步判斷來認定瑕疵病歷是否對鑒定有實質(zhì)性影響”?？梢?，是否對鑒定有實質(zhì)性影響是進行專家咨詢、檢驗、評估、判斷的目的。市衛(wèi)健委的回函并未對此問題進行確認，不能作為認定北京大學深圳醫(yī)院偽造篡改病歷的依據(jù)。退一萬步講，即使法院不采信北京大學深圳醫(yī)院的主張，也仍應繼續(xù)進行專家咨詢或由市衛(wèi)健委完善調(diào)查流程后作出正式調(diào)查意見，以作為認定相關事實的依據(jù)。3、市衛(wèi)健委復函中的“篡改”并不是侵權責任法中的篡改，兩者不能等同。根據(jù)《電子病歷應用管理規(guī)范（試行）》第十四條：“電子病歷系統(tǒng)應當對操作人員進行身份識別，并保存歷次操作印痕，標記操作時間和操作人員信息，并保證歷次操作印痕、標記操作時間和操作人員信息可查詢、可追溯”。根據(jù)市衛(wèi)健委復函記錄可見，涉案病歷中，操作人員信息（溫健醫(yī)師）、操作時間（修改的時間）、操作痕跡（修改了什么時間的什么內(nèi)容，修改前后是什么）均可追溯。偽造篡改是以掩蓋事實為目的，是隱蔽的行為，完全不符合北京大學深圳醫(yī)院的表現(xiàn)。六、一審法院判決費用不合理，理由同前述。請求二審法院查明事實，依法支持北京大學深圳醫(yī)院的上訴請求。
被上訴人辯稱
李增和辯稱，北京大學深圳醫(yī)院關于一審法院事實認定不清的主張不成立。具體理由為：一、北京大學深圳醫(yī)院多處偽造篡改病歷，主要篡改了李增和術后的感覺障礙平面，原本寫的平面是“胸11以下”，后來篡改成了“臍上胸9以下”，篡改的目的也非常明確，因為醫(yī)院請了多位專家來會診，專家會診意見認為患者的截癱與手術關系不大，主要理由是術后感覺障礙平面明顯高于手術平面。因此可知醫(yī)生篡改障礙平面的目的就是為了規(guī)避法律責任。一審法院先后委托了三家鑒定機構到北京大學深圳醫(yī)院進行后臺數(shù)據(jù)的還原，但該院均以電腦數(shù)據(jù)被污染為由拒絕配合，李增和無奈之下向深圳市衛(wèi)健委提起行政查處申請，要求對北京大學深圳醫(yī)院篡改李增和病歷資料的事實進行認定，對相關的醫(yī)療人員和醫(yī)療機構依據(jù)法律規(guī)定進行處罰。市衛(wèi)健委經(jīng)過后臺數(shù)據(jù)還原后，結合北京大學深圳醫(yī)院已經(jīng)固定的病歷資料，經(jīng)過調(diào)查，認定了病歷存在偽造篡改的情形，并向一審法院去函告知相關的查處情況。一審對于北京大學深圳醫(yī)院偽造篡改李增和病歷的認定是非常清楚的。二、深圳市衛(wèi)生健康委員會作為衛(wèi)生行政主管部門，具有對市級醫(yī)療機構和醫(yī)務人員有監(jiān)管的職責，其有權對醫(yī)療機構和醫(yī)務人員相關違法行為進行認定以及進行查處。三、如果北京大學深圳醫(yī)院認為市衛(wèi)健委認定錯誤，應就此提起行政復議或者行政訴訟，但其并未采取相應法律手段，已過時效。四、一審程序正確、適用法律正確。請求二審法院對北京大學深圳醫(yī)院的上訴請求予以駁回。
上訴人訴稱
李增和上訴請求：1、撤銷一審判決第一項，改判北京大學深圳醫(yī)院承擔1683936元的賠償責任（與一審判決相差173254.3元）；2、本案一、二審訴訟費全部由北京大學深圳醫(yī)院承擔。其事實與理由為：一審法院認定事實部分不清，對醫(yī)療費損失、住院天數(shù)、護理依賴費、護理用品費、營養(yǎng)費、交通費等損失項目核算錯誤，理由如下：一、關于醫(yī)療費和住院天數(shù)。根據(jù)一審法院對北京大學深圳醫(yī)院過錯的認定，賠償責任的范圍應系因北京大學深圳醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為給李增和造成的全部損害。李增和2015年3月9日-2015年3月25日在該院住院期間產(chǎn)生的醫(yī)療費32839.10元、住院天數(shù)16天及由此產(chǎn)生的住院伙食補助費1600元均與本案醫(yī)療損害糾紛有關，應當由其承擔賠償責任。一審法院錯誤扣除該部分的醫(yī)療費及住院天數(shù)，請二審法院依法糾正。2、關于護理依賴費。根據(jù)鑒定意見書，李增和需要大部分護理依賴，對于出院后的護理費，應當根據(jù)《深圳市中級人民法院關于道路交通事故損害賠償責任糾紛案件的裁判指引》第二十四條的規(guī)定，受害人定殘后的護理費可以參照《工傷保險條例》第三十二條第二款規(guī)定，按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個等級支付。其標準為道路交通事故發(fā)生時廣東省高級人民法院發(fā)布的廣東省最新年度人身損害賠償計算標準中深圳市國有單位在崗職工年平均工資的50%、40%或者30%，計算5年。因此，應當根據(jù)2018年度深圳市國有同行業(yè)在崗職工年平均工資150444元/年的40%計算五年，因此護理依賴費應為300888元。3、關于護理用品費。李增和為三級傷殘，生活不能自理，因傷情特殊需要日常生活必須使用護理用品，且李增和已提交購買護理用品費36131.2元的票據(jù)為證，該部分費用是因北京大學深圳醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為導致的必要的已發(fā)生的支出，應當由其承擔賠償責任。4、關于營養(yǎng)費和交通費。一審法院未充分考慮李增和傷情和治療情況，酌定營養(yǎng)費不合理；李增和已提交的有票據(jù)為證的交通費為9433元，且住院治療時間長達506天，即便以普通公共交通標準計算，也遠遠超過2500元，一審法院未考慮李增和就醫(yī)實際情況，酌定明顯不合理。綜上所述，一審法院認定部分事實不清，未充分考慮傷情及治療的實際情況，對損失核算錯誤。懇請二審法院充分考慮，根據(jù)事實和法律，依法支持李增和的上訴請求。
被上訴人辯稱
北京大學深圳醫(yī)院辯稱，針對病歷真?zhèn)我约拌b定、責任認定的問題，詳見我方上訴狀，請求駁回李增和的上訴請求。
一審原告訴稱
李增和向一審法院起訴請求：1、被告賠償原告共計538961.5元（詳見賠償明細表）；2、被告承擔本案的訴訟費及鑒定費。后變更訴訟請求為：一、請求法院支持被告支付原告：1、醫(yī)療費：增加醫(yī)療費1760.09元，總金額變更為125118.39元（計算時間為2015年3月9日暫計至2019年1月18日）；2、誤工費：2019年1月18日患者仍有治療，并且根據(jù)2019年1月18日出院醫(yī)囑，繼續(xù)康復治療，按其2萬元/月，根據(jù)法律規(guī)定計算至定殘前一天（2015年3月9日至2019年3月17日），誤工天數(shù)共計1470天，計算如下：98萬元（2萬元/月÷30天×1470天）；3、住院期間護理費：2人護理：1、其中138600元請專業(yè)護工有票據(jù)為憑；2、另一人由患者配偶陪護，根據(jù)2018年度人身損害賠償標準中國有同行業(yè)在崗職工年平均工資中居民服務業(yè)年平均工資66426元/年計算，參照兩次住院天數(shù)497天（2015年3月9日至2016年7月18日）、9天（2019年1月9日至1月18日）共計506天，計算如下：230686.46元（138600元+66426元/年÷365天×506天）；4、出院后護理費：根據(jù)2018年度深圳國有同行業(yè)在崗職工年均工資150444元/年計算參照鑒定結論為大部分護理依賴，暫定計算5年（計算時間為2016年7月18日暫計至2021年7月17日），計算如下：300888元（150444元/年×0.4×5年）；5、護理用品：增加14912元，總金額變更為36131.2元，有實際票據(jù)為憑（計算時間為2015年3月9日至2019年3月20日）；6、后續(xù)治療發(fā)生護理用品：無票據(jù)，根據(jù)患者情況酌定1000元/月（計算時間為2019年3月21日-2024年3月20日），計算如下：6萬元（1000元/月×60月）；7、住院伙食補助費：50600元（100元/天×506天）（2015年3月9日至2016年7月18日、2019年1月9日至同年1月18日）;8、交通費：總費用酌定3萬元，其中有發(fā)票的：住院期間為1536元，出院后治療710元，外地治療6828.50元，休殘疾輔助器具358.5元，其他發(fā)票丟失；9、營養(yǎng)費：患者3級傷殘，根據(jù)其治療情況酌定5萬元；10、陪護人員住宿費：12萬元（2500元/月×48月）（2015年4月10日至2019年4月10日）；11、在外地就醫(yī)患者本人及陪護人員住宿費：3246元，有實際發(fā)票為憑；12、在外地就醫(yī)患者本人及陪護人員伙食費：參照天數(shù)12天計算3人，酌定6000元，其中有實際發(fā)票為憑共計209元，其他發(fā)票丟失；13、殘疾賠償金：患者城鎮(zhèn)戶籍，在醫(yī)療損害發(fā)生時61歲，根據(jù)法律參照2018年深圳市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入52938元/年，根據(jù)法律規(guī)定還需計算19年，參照患者3級傷殘，計算如下：804657.6元（52938元/年×19年×0.8）;14、精神損害撫慰金：患者3級傷殘，根據(jù)法律規(guī)定酌定80000元；15、已發(fā)生的殘疾輔助器具費：增加矯形器具費6000元，總金額變更為28807元，有實際發(fā)票為憑；16、后續(xù)殘疾輔助器具費：根據(jù)輔助器具配置機構的意見，殘疾輔助器具費用6000元/次，每四年更換一次，結合患者年齡，暫計算20年，計算如下:3萬元[6000元/次×（20年÷4年）]；17、傷殘等級鑒定費：2736元。以上1至17項共計：2938870.65元。二、由被告支付本案的訴訟費及鑒定費。
法院認定事實：原告因“左下肢活動后疼痛1年”于2015年3月9日至被告處住院治療，被告提交原告在其處住院的《入院記錄》，“體格檢查”部分“神經(jīng)系統(tǒng)”一欄載明“。四肢肌力Ｖ?！薄俺醪皆\斷”載明“1、雙下肢動脈硬化閉塞癥；2、2型糖尿??；3、陳舊性腦梗塞?！北桓嬗谕?5日對原告進行“Ｌ2-4椎板雙側擴大開窗椎管減壓，Ｌ2／3、Ｌ3／4、Ｌ4／5間盤摘除，椎間融合器植骨，Ｌ2-5釘棒系統(tǒng)內(nèi)固定術”（以下簡稱第一次手術），根據(jù)被告提交之術后的《病程記錄》，原告于術后至同月30日“仍雙下肢乏力，伴感覺麻木刺痛感”,被告遂于同月30日對原告進行“Ｌ2-4全椎板切除，神經(jīng)根管減壓術”（以下簡稱第二次手術）。原告主張第二次手術術后其進行了長期的康復治療，但康復效果均不理想，原告主張其于被告處住院治療至2016年7月18日，被告則提交《出院小結》，上載明出院時間為2016年4月7日，并主張由于原告于2016年4月7日早晨沖入醫(yī)生值班室對診療人員進行言語羞辱，嚴重擾亂正常的醫(yī)療秩序，被告工作人員遂報警并對原告辦理了出院手續(xù)，但原告單方不愿出院，被告工作人員無法強行驅(qū)逐原告，導致被告出院小結所載明出院時間與原告實際出院時間不符的情況。被告另于2016年5月20日向原告出具《住院患者疾病診斷證明》，上載明“患者于2015-3-25行腰椎手術，術后雙下肢癱瘓、腳、踝、足趾不能活動，不能站立，走不了路，大小便不能自控，生活不能自理?！痹摗蹲≡夯颊呒膊≡\斷證明》“注意事項”一欄載明“1、此診斷證明只作為未出院患者住院期間疾病診斷證明，出院患者采用出院證明?！痹娉擞诒桓嫣幘驮\治療外，還于香港大學深圳醫(yī)院、深圳市第二人民醫(yī)院、南方醫(yī)科大學深圳醫(yī)院等醫(yī)院就診治療，并于2019年1月9日至2019年1月18日于南方醫(yī)科大學深圳醫(yī)院住院治療。其中香港大學深圳醫(yī)院于2015年10月26日出具《物理治療轉介單》，該轉介單“診斷”一欄載明“1、腰椎融合術后、腰椎管狹窄2、Ｌ4.5.Ｓ1神經(jīng)根損傷?！鄙钲谑械诙嗣襻t(yī)院于2016年3月22日出具原告的檢查單，該檢查單“檢查提示”一欄載明“雙下肢重度神經(jīng)源性損害電生理表現(xiàn)，累及Ｌ2～Ｓ2支配肌為主，以Ｌ4～Ｓ2支配肌為重考慮根性損害電生理表現(xiàn)，且合并雙側腓淺神經(jīng)感覺傳導功能損害表現(xiàn)，請結合臨床。”原告提交醫(yī)療費票據(jù)，主張其自于被告處住院至開庭前合計自行支付醫(yī)療費125118.39元，被告對該金額予以認可，其提交原告在被告處治療的費用清單及明細說明，主張原告于其處治療共產(chǎn)生醫(yī)療費215649.29元，對于原告預交醫(yī)療費金額雙方確認為12萬元，被告主張原告尚欠其醫(yī)療費95649.29元，被告明確原告入院至第一次手術的費用合計134155.91元，第一次手術后至出院費用合計為81493.38元。本
本案審理過程中，原告主張被告?zhèn)卧臁⒋鄹脑嬷≡翰v，其提交《被告北京大學深圳醫(yī)院偽造、篡改原告李增和病歷對比》，列明所提交的部分病歷中23處內(nèi)容進行了篡改并申請對被告2015年3月24日至2015年5月11日制作涉訟病歷病程記錄的電腦后臺電子數(shù)據(jù)進行還原鑒定。為此，一審法院依法先后委托廣東天正司法鑒定中心、廣東安證計算機司法鑒定所、廣東南天司法鑒定所對原告申請事項進行還原鑒定，但上述鑒定機構均函復無法對原告申請事項進行還原鑒定，一審法院遂于2017年12月13日向深圳市衛(wèi)生和計劃生育委員會（現(xiàn)更名為深圳市衛(wèi)生健康委員會）發(fā)函請求該單位對原告于被告處住院病歷是否構成篡改組織調(diào)查，該單位于2018年5月24日作出深衛(wèi)計便函[2018]467號《市衛(wèi)生計生委關于福田區(qū)人民法院協(xié)助調(diào)查函的復函》，該函查實原告住院期間病歷數(shù)據(jù)共有修改痕跡記錄1142次（包括標點符號的改動），其單位工作人員于2018年4月4日前往被告處調(diào)查并核實被告確對原告所主張的病歷中23處內(nèi)容進行了修改，該單位認為被告及被告有關醫(yī)務人員修改病歷的行為構成篡改偽造病歷，該單位將依法予以處理。被告于2018年6月7日向一審法院提交《對市衛(wèi)生計生委復函的質(zhì)證意見及要求市衛(wèi)生計生委重新組織調(diào)查的申請》，認為市衛(wèi)生計生委應遵循行政處理的相關法律法規(guī)，在調(diào)查處理過程中應依法向被告告知，被告有聽證、陳述申辯、復議申請等權利，現(xiàn)市衛(wèi)生計生委僅調(diào)取后臺數(shù)據(jù)，未經(jīng)專家論證，也未分析修改的內(nèi)容，就直接作出了認定，違反了行政處理程序，不具有合法性，且被告認為其確實存在修改病歷的情形，但并不構成篡改病歷，故申請市衛(wèi)生計生委重新組織調(diào)查。為此，一審法院于2018年6月29日再次向市衛(wèi)生計生委發(fā)函詢問該單位是否有專門成立專業(yè)技術委員會對涉訟病歷之修改內(nèi)容進行分析和論證，市衛(wèi)生計生委于2018年7月27日作出深衛(wèi)計便函[2018]742號《市衛(wèi)生計生委關于（2016）粵0304民初23480號函的復函》稱深衛(wèi)計便函[2018]467號函系依據(jù)一審法院來函及該單位職權作出，該函能否作為一審法院審理醫(yī)療損害案件依據(jù)，請一審法院依法認定。
另查，原告于2018年6月5日自行委托廣東南天司法鑒定所對原告的傷殘等級及護理依賴程度進行鑒定，該鑒定機構于同月12日作出粵南[2018]臨鑒字第1254號《法醫(yī)學司法鑒定意見書》，認定原告?zhèn)麣埖燃墳槿?，需要大部分護理依賴。被告對該鑒定意見不予認可，認為原告系單方委托，主張應重新由法院委托進行鑒定，雙方要求搖珠確定鑒定機構，經(jīng)一審法院依法組織搖珠，確定由廣東南天司法鑒定所為再次鑒定的機構，被告未對此提出異議，該所于2019年3月18日出具粵南[2019]臨鑒字第402號《司法鑒定意見書》，評定原告?zhèn)麣埖燃墳槿墸枰蟛糠肿o理依賴。原告主張護理為2人護理，并提交金額合計為138600元的護理費發(fā)票。兩次鑒定的費用均為2736元。
再查，原告提交發(fā)票若干，主張其因外地就醫(yī)花費了交通費、住宿費、餐費、護理用品費等費用；原告提交德林義肢矯型康復器材（深圳）有限公司出具的《證明》，該證明載明該器具正常情況下可用四年，原告提交發(fā)票若干主張其購買殘疾輔助器具花費28807元；原告另提交其與深圳市隆韻啟鑫幕墻有限公司簽訂的勞動合同以及該公司出具的《收條》及《證明》，主張原告于該公司工作，月收入為2萬元，2015年3月2日至6日發(fā)放工資4600元，后原告于被告處治療，無后續(xù)工資支付，要求誤工費損失；原告還提交房屋租賃合同及支付證明，主張原告配偶因陪護原告治療疾病需在本市租房，發(fā)生了租房費用的損失。
一審法院認為
一審法院認為，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。深圳市衛(wèi)生健康委員會屬本市衛(wèi)生行政管理部門，對本市醫(yī)院有無篡改病歷有行政調(diào)查與認定之權力，本案中該委員會向一審法院之回函系其依職權作出，對其作出之陳述及認定，一審法院依法予以采信，其確認被告就涉訟病歷修改達1142處，其中原告申請對其中23處修改進行調(diào)查，經(jīng)調(diào)查被告構成篡改偽造病歷。故一審法院依法推定被告對原告的損害存在過錯，原告主張被告對其損害后果承擔賠償責任，符合法律規(guī)定，一審法院依法予以確認。被告賠償責任范圍應系因被告過錯醫(yī)療行為造成之損害后果，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，原告入院時可自主行走，被告對原告實施第一次手術后原告“術后出現(xiàn)雙下肢運動感覺障礙”且無法自主行走，即被告該手術行為導致了原告更為嚴重的損害后果，故一審法院確定該損害后果應為第一次手術后的各項損失，原告于2015年3月9日入院至同月25日第一次手術前（不含手術）的各項費用系因其自身疾病發(fā)生，與被告之診療行為沒有因果關系，不屬本案賠償范圍，根據(jù)雙方提交之證據(jù)確定該期間的各項損失如下：
一、醫(yī)療費，如上所述，2015年3月25日第一次手術開始之后所產(chǎn)生的醫(yī)療費均屬于侵權損失之范疇，現(xiàn)根據(jù)被告提交之住院費用清單，原告2015年3月25日第一次手術前合計發(fā)生醫(yī)療費32839.1元，因第一次手術對原告造成較自身疾病更為嚴重之后果，故原告不應負擔該次手術費用，術后所產(chǎn)生之醫(yī)療費系用以補救第一次手術所造成之損害后果而發(fā)生，亦應屬于侵權損失之范疇，其中原告已預交12萬元，包含了第一次手術費用，故該費用應予退還，原告于其他醫(yī)院就診花費醫(yī)療費5118.39元，則被告應退還及賠償原告92279.29元（12萬元+5118.39元-32839.1元），至于被告主張原告應支付其尚欠醫(yī)療費95649.29元，因該損失應由被告負擔，故其主張沒有事實及法律依據(jù)，一審法院依法不予支持；
二、住院伙食補助費，關于原告的住院期間，被告提交原告的住院病歷主張原告住院至2016年4月7日，但被告于2016年5月20日出具的《住院患者疾病診斷證明》，顯示當日原告仍于被告處住院，且該病歷已由衛(wèi)生行政部門認定存在篡改，證明力減弱，比較原、被告對出院時間的陳述，原告主張其住院至2016年7月18日與證據(jù)相符且符合常理，一審法院依法予以采信。綜上，自原告2015年3月25日第一次手術時至2016年7月18日出院的481天，以及自2019年1月9日至2019年1月18日于南方醫(yī)科大學深圳醫(yī)院住院治療的9天應認定為被告侵權而發(fā)生之住院期間，故該損失依法為49000元[100元/天×（481天+9天）]；
三、護理費，護理人員原則上為1人，根據(jù)鑒定意見載明之原告現(xiàn)在的護理依賴程度，可以合理推斷其于被告侵權行為發(fā)生之初的護理依賴程度更高，結合原告住院期間及手術恢復的合理期間，一審法院依法酌定其中200天需2人護理，281天需1人護理，原告提交護理費發(fā)票金額合計138600元，此費用認定為護工1人之費用，則另一護理人員之護理費用參照本省2018年度人身損害賠償有標準所列明之居民服務業(yè)之人均收入計算該損失，故該損失具體為36397.81元（66426元/年÷365天×200天），護理費合計174997.81元（138600元+36397.81元）。
四、殘疾賠償金，根據(jù)鑒定意見書，原告構成三級傷殘，原告于被告處治療時年滿61周歲，故該損失依法為804657.6元（52938元/年×0.8×19年）；
五、精神損害撫慰金8萬元，原告該主張符合法律規(guī)定，一審法院依法予以支持；
六、營養(yǎng)費，原告因被告過錯行為造成傷殘，且進行原告手術前后需要加強營養(yǎng)系必要，故一審法院酌定該費用為1萬元；
七、交通費，原告提交交通費票據(jù)若干，且原告多次前往各醫(yī)院就診，該損失系客觀發(fā)生，一審法院酌定該損失為2500元；
八、護理依賴費，根據(jù)鑒定意見書，原告需要大部分護理依賴，根據(jù)《人身損害護理依賴程度評定GA/T800-2008》附錄B之規(guī)定，大部分護理依賴，則應賠償護理費用的部分，即賠償80%的護理費用，因原告未提交護理人員之收入情況，故一審法院依法按照2018年度本市居民服務業(yè)行業(yè)收入標準計算護理依賴費，暫計算5年，應為265704元（66426元/年×5年×80%）；
九、殘疾輔助器具費，原告提交德林義肢矯型康復器材（深圳）有限公司出具的《證明》及相關發(fā)票，主張其購買殘疾輔助器具花費28807元，該費用有發(fā)票為證且符合原告自身病情，一審法院依法予以確認，至于原告主張后續(xù)發(fā)生的殘疾輔助器具費，應待該費用實際發(fā)生后另行向一審法院主張；
十、誤工費，原告于被告處住院時年滿61周歲，已達退休年齡，原告僅提交勞動合同及案外公司出具的收入證明，而未提交相關工資銀行交易記錄等其他證據(jù)，未形成證據(jù)鏈，不足以證明原告于侵權事實發(fā)生前確有工作且有收入，故對該損失一審法院依法不予支持；
十一、鑒定費，第一次鑒定雖系原告單方委托，但鑒定意見與第二次鑒定意見一致，且鑒于雙方訴訟系因被告過錯行為而發(fā)生，進行傷殘等級及護理依賴鑒定系本案之必要程序，故該費用應由被告負擔，因第一次鑒定系原告先行墊付，第二次鑒定系由被告墊付，故該被告應賠償原告第一次鑒定之費用2736元。
以上各費用對于原告主張費用過高的，一審法院依法不予支持，至于原告所主張的護理用品費、陪護人員住宿費、陪護人員伙食費等費用，這些費用均不屬于法定賠償范圍內(nèi)，故對原告該主張，一審法院依法不予支持。綜上所述，原告的損失共計1510681.7元（92279.29元+49000元+174997.81元+804657.6元+8萬元+1萬元+2500元+265704元+28807元+2736元），被告應予以賠償。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十二條、第五十四條、第五十八條第（三）項，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條至第二十六條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第一款,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告北京大學深圳醫(yī)院應于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告李增和1510681.7元;二、駁回原告李增和的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費15194.35元（原告已預交），由原告負擔7383.93元，被告負擔7810.42元。
本院查明
本院二審查明，一審查明的事實無誤，本院予以確認。
北京大學深圳醫(yī)院向本院申請對以下事項進行鑒定：1、李增和所述的癥狀是否會由于手術部位的神經(jīng)損傷及神經(jīng)牽拉所致，導致該癥狀發(fā)生的原因可能有哪些；2、李增和是否有手術指征，申請人為其實施的手術方案是否違反診療常規(guī)；3、如申請人的診療存在過錯，與李增和所訴后果間是否存在因果關系，如存在，比例多少。
本院認為
本院認為，本案為醫(yī)療損害責任糾紛。二審爭議焦點為北京大學深圳醫(yī)院在診療過程中是否存在過錯，若有，則一審認定的賠償數(shù)額是否妥當。
關于北京大學深圳醫(yī)院是否存在過錯的問題，《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療過程中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”根據(jù)該條規(guī)定，醫(yī)療損害侵權責任的構成要件有四個：一是醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的診療行為，二是患者的損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關系，四是醫(yī)務人員的過錯。判斷醫(yī)務人員是否存在過錯，一般應通過鑒定判斷其是否達到應當達到的注意程度，但是該法第五十八條規(guī)定：“患者有損害，有下列三種情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！币虼?，如果醫(yī)療機構存在前述情形，則可以直接推定其有過錯，無需對是否存在過錯進行鑒定。深圳市衛(wèi)生健康委員會經(jīng)調(diào)查，確認北京大學深圳醫(yī)院在涉案病歷中存在23處修改，構成篡改偽造病歷，該認定系衛(wèi)生行政管理部門依職權作出，足資采信。一審法院據(jù)此推定北京大學深圳醫(yī)院在診療過程中存在過錯，并無不當，本院予以確認。北京大學深圳醫(yī)院主張一審未經(jīng)鑒定就直接認定該院存在過錯，于法相悖，本院不予支持；其主張深圳市衛(wèi)生健康委員會的回函不應被采信，其修改病歷的行為并未掩蓋事實，故申請對其診療行為是否存在過錯、過錯與損害后果是否有因果關系等事項進行鑒定，亦違反前述第五十八條之立法本意，本院對其申請亦不予準許。
關于賠償數(shù)額的認定，李增和主張2015年3月9日至2015年3月25日期間的醫(yī)療費屬于損失范疇應予賠償，因該期間產(chǎn)生的醫(yī)療費屬李增和為治療其固有疾病產(chǎn)生的費用，而非醫(yī)院診療過錯造成的損失，故該費用不應納入本案損失范圍，本院對此不予支持。同理，前述期間亦不應計入住院伙食補助費的賠償范圍。關于護理依賴費，一審依據(jù)《人身損害護理依賴程度評定GA/T800-2008》附錄B之規(guī)定核算其金額為265704元，并無不當，本院予以確認。李增和主張應參照《工傷保險條例》第三十二條第二款之規(guī)定，按照深圳市國有單位在崗職工年平均工資的40%計算，理由不成立，本院不予支持。關于營養(yǎng)費和交通費的問題，一審酌定的金額并未超出法院行使自由裁量權的合理范圍，本院予以確認。李增和關于前述費用過低應予調(diào)整的主張，依據(jù)不充分，本院不予支持。此外，李增和主張的護理用品費因不屬于法定賠償范圍，本院對此不予支持。
綜上所述，上訴人北京大學深圳醫(yī)院和上訴人李增和的上訴請求均不能成立，本院均予以駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣9132.66元，由上訴人北京大學深圳醫(yī)院負擔7810.42元，上訴人李增和負擔1322.24元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 黎 康 養(yǎng)
審判員 李 東 慧
審判員 陳 俊 松
二〇二〇年二月二十七日
書記員 賴漢貞（兼）
