審理法院：營口市中級人民法院
審判人員：張麗麗 段建勇蓋世非
案號：（2020）遼08民終338號
案件類型：民事 判決
審判日期：2020-04-22
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經過
上訴人馬晨博因與上訴人蓋州市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服蓋州市人民法院（2019）遼0881民初1634號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月10日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人馬晨博的法定代理人馬興純、朱洪霞及其委托訴訟代理人孫大為，上訴人蓋州市中心醫(yī)院的委托訴訟代理人李鑫到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
上訴人馬晨博的上訴請求：1、撤銷蓋州市人民法院作出的（2019)遼0881民初1634號民事判決書，依法按照75%責任比例賠償（一審70%差額為22289.47元）；2、精神撫慰金暫定30000元(待傷殘最終評定后增加變更)；3、鑒定費13000元由被上訴人醫(yī)院全部承擔；4、保留傷殘等級變更后要求支付已經發(fā)生的護理費權利；5、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由，在司法實踐中，通常借鑒法醫(yī)學“損傷參與度”的分級標準來確定過錯方責任程度的。該標準明確規(guī)定了，第二等級（主要責任)：死亡、后遺障礙是損傷和既往疾病共同所致，但損傷是主要因素，損傷參與度為75%，本案屬于醫(yī)患糾紛，“主要責任”應當承擔75%，一審判決70%明顯不當。營口市中醫(yī)院司法鑒定中心作出的報告明確指出了“暫定7級”，應當保留在傷殘明確后相關的終身護理費和己經發(fā)生的護理費、變更后增加的傷殘賠償金賠償請求權。鑒定費是被上訴人單位醫(yī)療過錯中造成的損失，是為了查明責任比例發(fā)生的費用，應當由被上訴人承擔。
被上訴人辯稱
上訴人蓋州市中心醫(yī)院答辯稱，第一，本案已過訴訟時效。第二，原審法院采信鑒定意見錯誤。第三，即使答辯人應當承擔責任，原審法院數額計算錯誤。
上訴人訴稱
上訴人蓋州市中心醫(yī)院的上訴請求：請求二審法院依法撤銷一審法院錯誤判決，依法駁回被上訴人訴訟請求。事實與理由，(一）被上訴人訴訟已過法定訴訟時效期間，依法喪失勝訴權。被上訴人出生時間為2014年6月21日，依據正常新生兒發(fā)育過程，新生兒7個月會爬、8個月能坐、9個月扶著欄桿站起來、11-12個月自己站立，新生兒腦性癱瘓癥狀表現(xiàn)為運動發(fā)育落后癱瘓，肢體運動減少，患兒不能完成同齡小兒應有的發(fā)育進程，包括抬頭、坐、獨走以及手指精細動作。被上訴人訴稱出生后腦性癱瘓，根據上述醫(yī)學理論，在其生長發(fā)育的7-12個月必定出現(xiàn)上述發(fā)育不正常情況，其監(jiān)護人必定知道，必定就醫(yī)檢查，必定知道上訴人腦性癱瘓，依法應當在法定期限內即被上訴人馬晨博出生后12個月，2015年6月21日主張權利，因此被上訴人訴訟的訴訟時效開始計算時間是2015年6月21日。而本案被上訴人馬晨博于2019年4月22日向法院提起訴訟，已經超過法定訴訟時效期間，依法喪失勝訴權。(二）鑒定意見違法，不能作為判決依據。1、鑒定程序違法。本例鑒定鑒定機構沒有主持醫(yī)患雙方共同參加的鑒定會，只有該鑒定機構負責人馬純濤一人單方對醫(yī)患雙方進行簡易的口頭詢問后即告知鑒定終結，《司法鑒定程序通則》第19條規(guī)定，雙方鑒定機構應當指定或者選擇2名司法鑒定人員鑒定，本例司法鑒定只有馬存濤1人，程序違法，不能保證鑒定意見的公平公正。意見書尾頁簽名“關威”的人，未參與鑒定，上訴人從未見到。2.鑒定人員無鑒定資質。出具鑒定意見書的馬純濤系營口中醫(yī)院一名臨床外科醫(yī)師，其醫(yī)學專業(yè)臨床外科，本例鑒定事項系婦產科、兒科,依法應當有婦兒科醫(yī)學專家鑒定，馬純濤不具備鑒定婦產兒科醫(yī)學鑒定資質，無權出具鑒定意見書。3.鑒定結論違法。根據醫(yī)學常識，能夠導致新生兒腦癱的疾患有多種，如新生兒發(fā)育期的各類感染、外傷、顱內出血、遺傳性疾病、低血糖等等都能導致腦癱，產婦臨床生產出現(xiàn)“宮內窘迫”是腦癱原因之一，鑒定意見書沒有排除其他可能性，認定被上訴人腦癱系上訴人責任沒有醫(yī)學理論支持。
被上訴人辯稱
上訴人馬晨博辯稱，第一，并未超過訴訟時效。第二，鑒定程序合法。
一審原告訴稱
上訴人馬晨博向一審法院起訴請求：1.判令被告賠償原告各項經濟損失計人民幣635054.14元。保留后續(xù)治療訴訟權利，保留智力鑒定、身體鑒定、終身護理費鑒定的權利；2.訴訟費由被告承擔。
一審法院查明
一審法院認定事實：2014年6月21日19點51分，朱洪霞因“停經38周+3周，胎動6個月，胎心偏快1天（主訴）”到蓋州市中心醫(yī)院住院待產。經初步診斷為：宮內孕38周+3周，21，LOA.先兆臨產。并于同日23時13分順娩一活嬰（即馬晨博）。住院2天，于6月23日出院，出院診斷為：宮內孕38周+3周，分娩、22，活嬰、LOA.2.急性胎兒宮內窘迫。出院醫(yī)囑：加強營養(yǎng)，注意休息。6周隨診。2018年4月9日，馬晨博以“不能獨站2年余”為主訴，到沈陽市兒童醫(yī)院住院治療，入院診斷為：運動障礙。住院8天，于4月17日出院?；ㄡt(yī)療費10493.27元，經醫(yī)保報銷6266.95元，個人實際支付4226.32元。出院診斷為：1、運動障礙。2、精神發(fā)育遲滯（智力低下）。出院醫(yī)囑：1、院外待血項結果回報，囑繼續(xù)家庭康復訓練；2、加強護理，避免感染；3、半個月康復科門診復診，病情變化隨診治療。2018年6月11日至8月31日，2018年9月3日至10月19日，馬晨博又到該院針對“運動障礙”住院治療，共計127天。兩次花醫(yī)療費分別為33599.85元（經醫(yī)保報銷21083.67元后，個人實際支付12516.18元）、15879.16元。2018年10月22日至12月28日，馬晨博到該院住院治療67天，被確診為“痙攣型腦性癱瘓”?；ㄡt(yī)療費26614.86元。2019年2月11日至4月11日，馬晨博到該院針對“痙攣型腦性癱瘓”住院治療59天?；ㄡt(yī)療費19263.40元。出院診斷：痙攣型腦性癱瘓。出院醫(yī)囑：1、囑院外繼續(xù)家庭康復訓練；2、加強護理避免感染；3、半個月后康復科門診復診，病情變化隨診治療。2019年9月1日至2日，馬晨博因急性上呼吸道感染到蓋州市婦幼保健院住院治療1天?；ㄡt(yī)療費891.92元，經醫(yī)保報銷454.19元后，個人實際支付437.73元。上述治療總計住院262天，個人實際支出醫(yī)療費78937.65元。另外，馬晨博于2016年9月8日，到中國醫(yī)科大學附屬盛京醫(yī)院門診治療，花醫(yī)療費979.32元。于2017年4月8日至2018年5月30日，多次到營口市殘疾人康復中心門診部治療，花醫(yī)療費2830元。于2017年11月16日，到兒科研究所附屬兒童醫(yī)院門診治療，花醫(yī)療費623.34元。于2018年1月5日、1月12日、2019年1月26日，到營口市站前區(qū)推拿治療，花費1800元（票據為收款收據）。于2018年3月28日、4月13日，在沈陽市兒童醫(yī)院門診治療，花醫(yī)療費555.50元。于2019年9月3日、9月20日，在蓋州市婦幼保健院門診治療，花醫(yī)療費551.95元。于2019年9月8日、9日，在中國醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院門診治療，花醫(yī)療費481.90元。于2019年9月20日中國醫(yī)科大學附屬盛京醫(yī)院門診治療，花醫(yī)療費2813.83元。2016年9月8日，馬晨博在沈陽福爾康矯形康復器材有限公司購置殘疾用具，花費3200元，但其僅提交收款單，未提交正規(guī)發(fā)票。2019年5月4日、6日，馬晨博分別在遼寧艾格美醫(yī)療康復器具開發(fā)有限公司和博愛中康（北京）商貿有限公司購置雙踝足矯形器1個、動踝矯正鞋1雙，花費1800元、1200元，共計3000元。上述總計花費醫(yī)療費10635.84元、殘疾輔助器具費6200元。訴訟中依馬晨博、馬興純、朱洪霞申請，營口市中級人民法院技術處委托營口市中醫(yī)院司法鑒定所，對馬晨博損害與蓋州市中心醫(yī)院醫(yī)療行為是否存在因果關系及參與度進行司法鑒定，對馬晨博是否構成傷殘等級進行司法鑒定。經鑒定，該機構于2019年9月8日出具司法鑒定意見書。鑒定意見為：1、蓋州市中心醫(yī)院在對馬晨博治療過程中，針對急性胎兒宮內窘迫沒有進行相關實驗室檢查和積極有效的治療，在新生兒輕度窒息的情況下沒有對新生兒進行進一步治療，僅告知需入住兒科住院治療，沒有告知可能產生的嚴重不良后果，使被鑒定人失去治療機會。上述過錯與目前患兒痙攣性腦性癱瘓之間存在直接因果關系，過錯參與度為主要責任。2、被鑒定人馬晨博雙下肢肌力4級構成傷殘等級7級。馬晨博支出鑒定費13000元。另查明，朱洪霞提交了2019年9月20日沈陽可家酒店管理有限公司出具的金額為347元的住宿費發(fā)票，以及交通費票據7975元。再查明，馬晨博的父母馬興純、朱洪霞系非農業(yè)家庭戶口。馬晨博出生于2014年6月21日，持有中國殘疾人聯(lián)合會頒發(fā)的肢體殘疾人證。
一審法院認為
一審法院認為，《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。朱洪霞因先兆臨產在蓋州市中心醫(yī)院住院待產，蓋州市中心醫(yī)院在為新生兒馬晨博接生及出生后的相關診療行為中，因存在醫(yī)療過錯造成馬晨博痙攣性腦性癱瘓的后果。經營口市中醫(yī)院司法鑒定所鑒定蓋州市中心醫(yī)院對馬晨博治療過程中的過錯與痙攣性腦性癱瘓存在直接因果關系，過錯參與度為主要責任。馬晨博構成傷殘等級7級。對蓋州市中心醫(yī)院以鑒定程序違法對司法鑒定意見書提出的異議，因該鑒定系經法定程序公開作出，其異議理由本院不予支持，故對該司法鑒定意見書本院予以采信。綜合本案實際情況，確定蓋州市中心醫(yī)院承擔70%的賠償責任。對馬晨博所花費的醫(yī)療費，本院認定為：其住院花費78937.65元，本院予以支持。其門診花費10635.84元中的在營口市站前區(qū)推拿治療，花費1800元，因其票據為收款收據，不是正規(guī)發(fā)票，本院不予支持。故其門診醫(yī)療費本院支持8835.84元。即其醫(yī)療費本院支持87773.49元；對馬晨博花費的6200元殘疾輔助器具費，其中在沈陽福爾康矯形康復器材有限公司購置殘疾用具花費3200元，因系收款單而非正規(guī)發(fā)票，本院不予支持。故其殘疾輔助器具費，本院支持3000元；馬晨博住院期間的護理費、住院伙食補助費以住院實際天數262天及按居民服務業(yè)標準、當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予計算；其殘疾賠償金參照城鎮(zhèn)標準計算20年。精神撫慰金酌定為5000元，交通費酌定為5000元。因此，對馬晨博訴訟請求中的合理部分，本院予以支持。對其要求保留終身護理費訴權的請求，其可另行主張。對其其他訴請及蓋州市中心醫(yī)院的抗辯主張，于法無據，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十六條、第二十二條、第五十四條規(guī)定，判決：一、被告蓋州市中心醫(yī)院本判決生效后十日內一次性賠償原告馬晨博各項經濟損失445789.29元的70%，即312052.50元；二、被告蓋州市中心醫(yī)院本判決生效后十日內賠償原告馬晨博精神撫慰金5000元；三、鑒定費13000元，由原告馬晨博承擔3900元，由被告蓋州市中心醫(yī)院承擔9100元。如果未按本判決書指定的期間履行金錢給付義，應按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10151元，由原告馬晨博負擔4095元，由被告蓋州市中心醫(yī)院負擔6056元。
本院查明
本院二審期間，上訴人馬晨博提交2014年6月24日，蓋州市中心醫(yī)院在朱洪霞即馬晨博的母親出院時出具的診斷書一份，證明正常產一活嬰，并未告知任何注意事項，原件保存在社保局的檔案中。蓋州市中心醫(yī)院質證意見為：2014年6月22日，蓋州市中心醫(yī)院出具的會診記錄，已經說明了馬晨博患有宮內窘迫，以及存在輕度窒息并且在會診記錄上有馬晨博的父親簽字確認，當時存在一些病癥。
上訴人蓋州市中心醫(yī)院提請兩名證人即當時的接產醫(yī)生和兒科診療醫(yī)生出庭作證，接產醫(yī)生對整個接產過程表示記憶不清，以書面診斷為準。兒科醫(yī)生證明孩子在出生后到兒科時狀態(tài)不佳，從出生到第二天診療時一直沒有吃奶，兒科醫(yī)生告知其家屬讓其住院，家屬將孩子抱走了。馬晨博一方質證意見為：根據證人的口述，可以清楚的證明蓋州市中心醫(yī)院存在篡改病志的法定情況，該中心醫(yī)院病志記載，蓋州市中心醫(yī)院體溫圖入院時間19:51分，實際記載是21:00時左右。做臨時醫(yī)囑單時他寫的非常清楚，心電圖的時間應當是晚上十點，執(zhí)行時間是10:50，應該是22:50，實際上是晚上8：34，也就是說朱洪霞晚上七點多鐘到醫(yī)院之后，開始進行檢查，彩超是在晚上八點多鐘進行的，而現(xiàn)主治大夫和相關醫(yī)生是在晚上九點之后才到的醫(yī)院下的醫(yī)囑，進行的診療治療活動，所謂的心率在五分鐘之后恢復正常，完全記載錯誤，胎心應該從晚上七點的時候就出現(xiàn)心律不齊，一直堅持到了晚上九點，這段時間對胎兒宮內窒息會造成一個嚴重的后果。
二審期間鑒定人出庭對鑒定意見書逐一進行說明并接受質詢。
二審查明的事實與原審認定的事實基本一致。
本院認為
本院認為，本案的爭議焦點為：一、上訴人蓋州市中心醫(yī)院在診療過程中是否應當承擔過錯責任，二、馬晨博起訴是否超過訴訟時效。
一、上訴人蓋州市中心醫(yī)院是否應當承擔過錯責任。上訴人馬晨博母親朱洪霞因先兆臨產在蓋州市中心醫(yī)院住院待產，蓋州市中心醫(yī)院在其檢查過程中出現(xiàn)胎心過快并診斷為宮內窘迫的情況下未能及時處理，以及在后續(xù)接生及出生后的相關診療行為中存在過錯，造成馬晨博痙攣性腦性癱瘓的后果。依據營口市中醫(yī)院司法鑒定所出具的司法鑒定意見書中的鑒定意見“1、蓋州市中心醫(yī)院在對馬晨博治療過程中，針對急性胎兒宮內窘迫沒有進行相關實驗室檢查和積極有效的治療，在新生兒輕度窒息的情況下沒有對新生兒進行進一步治療，僅告知需入住兒科住院治療，沒有告知可能產生的嚴重不良后果，使被鑒定人失去治療機會。上述過錯與目前患兒痙攣性腦性癱瘓之間存在直接因果關系，過錯參與度為主要責任。2、被鑒定人馬晨博雙下肢肌力4級構成傷殘等級七級。”一審法院判決上訴人蓋州市中心醫(yī)院承擔70%的賠償責任。
綜上，關于上訴人馬晨博的上訴請求。一審法院依據蓋州市中心醫(yī)院承擔主要責任的鑒定意見，確定蓋州市中心醫(yī)院承擔70%的賠償責任、給予精神撫慰金以及鑒定費的承擔并無不妥。同時一審法院已給予了傷殘等級變更后要求支付已經發(fā)生的護理費權利，即“其要求保留終身護理費訴權的請求，其可另行主張”。所以對上訴人馬晨博的上訴請求本院不予支持。
關于上訴人蓋州市中心醫(yī)院的上訴請求。1、關于鑒定程序是否違法的問題。該鑒定機構已主持醫(yī)患雙方共同參與鑒定會，有上訴人蓋州市中心醫(yī)院簽署的“司法鑒定風險告知書”和“答辯書”為證?！端痉ㄨb定通則》第十九條規(guī)定，“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定?！睜I口市中醫(yī)院司法鑒定所已選擇馬純濤、關威對鑒定事項進行鑒定，程序合法。
2、關于鑒定人員有無鑒定資質的問題。根據《司法鑒定人登記管理辦法》規(guī)定，司法鑒定人是指運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的人員。并經省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，按照登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類別，從事司法鑒定業(yè)務。本案司法鑒定人馬純濤已經司法行政機關審核登記，取得了《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，在其執(zhí)業(yè)類別從事鑒定，具有鑒定資質。上訴人蓋州市中心醫(yī)院稱本例鑒定馬純濤不具備鑒定婦產、兒科醫(yī)學鑒定資質，無權出具鑒定意見書的上訴意見既無事實依據亦無法律依據。
3、關于鑒定結論是否違法的問題。上訴人蓋州市中心醫(yī)院認為能夠導致新生兒腦癱的疾病有多種，如新生兒發(fā)育期的多種感染、外傷、顱內出血、遺傳性疾病、低血糖等都能導致腦癱，產婦臨床生產出現(xiàn)“宮內窘迫”是腦癱的原因之一，鑒定意見書沒有排除其他可能性，認定馬晨博腦癱系上訴人蓋州市中心醫(yī)院責任沒有醫(yī)學理論支持違法。首先蓋州市中心醫(yī)院認為該鑒定違法，但是并未明確該鑒定違反了哪一法律規(guī)定。其次《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四條規(guī)定“下列侵權訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：（八）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。本案中馬晨博母親在生產過程中“宮內窘迫”及“低血糖”，蓋州市中心醫(yī)院均未及時、規(guī)范予以處置，亦未盡到告知義務，具有過錯。此外，蓋州市中心醫(yī)院亦未舉證證明馬晨博所患“痙攣性腦性癱瘓”為其他各種感染、外傷、顱內出血、遺傳性疾病等導致。即未能證明其醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯。所以營口市中醫(yī)院司法鑒定所的鑒定意見，本院予以采納。再次，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定?！北景钢袪I口市中醫(yī)院司法鑒定所對本案作出的鑒定不存在以上情形，故對于蓋州市中心醫(yī)院要求重新鑒定的上訴理由不予支持。
二、馬晨博的起訴是否超過訴訟時效。2017年10月1日實施的《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條規(guī)定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算?！北景钢旭R晨博母親生產過程中出現(xiàn)“宮內窘迫”及出生后“低血糖”均可致新生兒腦癱的后果，而蓋州市中心醫(yī)院未予告知。鑒于醫(yī)學知識的復雜性，非專業(yè)人員存在對其后果的不認識及認知滯后。所以，本案應以沈陽市兒童醫(yī)院確定診斷：痙攣性腦性癱瘓之日，及2018年10月22日確定為知道或者應當知道權利受到損害之日，馬晨博于2019年4月22日向人民法院提起訴訟未超過訴訟時效。綜上，上訴人蓋州市中心醫(yī)院的上訴請求本院不予支持。
綜上所述，上訴人蓋州市中心醫(yī)院在對馬晨博母親生產治療過程中存在過錯，一審法院依據營口市中醫(yī)院司法鑒定所作出的司法鑒定意見書判決上訴人蓋州市中心醫(yī)院承擔70%的賠償責任并無不當。上訴人蓋州市中心醫(yī)院、馬晨博的上訴請求不能成立，應予駁回；一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費6761元，由上訴人馬晨博負擔705元，由上訴人蓋州市中心醫(yī)院負擔6056元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 張麗麗
審判員 段建勇
審判員 蓋世非
二〇二〇年四月二十二日
法官助理王睿
書記員李佩益
