案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2018）粵04刑終72號
珠海市香洲區(qū)人民法院審理珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴(yán)某某10、呂某11犯開設(shè)賭場罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粵0402刑初1473號刑事判決。原審被告人黃某某1、楊某某2、袁某某4、李某某5、周某某7、李某8、歐某某9、呂某11不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，珠海市人民檢察院指派檢察員張宇出庭履行職務(wù)，上訴人黃某某1及其辯護(hù)人高林、上訴人楊某某2及其辯護(hù)人韓旭敏、緱燕燕、上訴人袁某某4及其辯護(hù)人陽振華、上訴人李某某5、上訴人周某某7及其辯護(hù)人韓建偉、上訴人李某8、歐某某9、呂某11等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認(rèn)定，2014年初，黃某1、黃某2和柳某（均另案處理）在福建省莆田市經(jīng)過密謀后，通過互聯(lián)網(wǎng)招徠吳某（另案處理)，在廣東省深圳市組成網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪集團(tuán)，以在互聯(lián)網(wǎng)上開發(fā)并運(yùn)營賭博平臺的方式牟取非法利益。之后，由黃某1、黃某2出資，柳某、吳某具體負(fù)責(zé)組織實施，先后在深圳市多個寫字樓租賃辦公場所，并先后招聘被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴(yán)某某10、呂某11等技術(shù)人員，成立深圳市恒一網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱恒一公司），用以開發(fā)、運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)賭博平臺；同時，該犯罪集團(tuán)為逃避國內(nèi)司法機(jī)關(guān)打擊，在菲律賓開設(shè)據(jù)點，由李某1、鄭某（均另案處理）負(fù)責(zé)，組織李某2、陳某、林某1、林某2（均另案處理)等大量人員擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博平臺的代理、客服，大力在互聯(lián)網(wǎng)上推廣該犯罪集團(tuán)運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，為參賭人員提供線上服務(wù)、問題解答，以招徠賭客參賭。
2014年6月，該犯罪集團(tuán)開始運(yùn)營“KONE娛樂”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，由黃某1負(fù)責(zé)；2014年12月，該犯罪集團(tuán)開始運(yùn)營“菲博娛樂”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，由黃某2負(fù)責(zé)；2016年3月，該犯罪集團(tuán)開始運(yùn)營“一號莊”（后更名為“億豪娛樂”）網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，由黃某1負(fù)責(zé)；2016年6月，該犯罪集團(tuán)開始運(yùn)營“銀狐娛樂”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，由黃某2負(fù)責(zé)。截止至案發(fā)時，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺共招徠參賭賭客共計66565人次。
其中：被告人黃某某1于2014年11月加入恒一公司，從2014年12月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計66417人次。被告人楊某某2于2015年4月加入恒一公司，從2015年5月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計65513人次。被告人侯某某3于2015年5月加入恒一公司，從2015年6月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計65205人次。被告人袁某某4于2015年6月加入恒一公司，從2015年7月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計64849人次。被告人李某某5，2015年6月加入恒一公司，從2015年7月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計64849人次。被告人袁某某6于2015年9月加入恒一公司，從2015年10月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計63198人次。被告人周某某7于2016年4月加入恒一公司，從2016年5月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計53408人次。被告人李某8于2016年4月加入恒一公司，從2016年5月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計53408人次。被告人歐某某9于2016年9月加入恒一公司，從2016年10月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計30728人次。被告人嚴(yán)某某10于2016年9月加入恒一公司，從2016年10月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計30728人次。被告人呂某11于2016年10月加入恒一公司，從2016年11月1日起至案發(fā)時止，上述四個網(wǎng)絡(luò)賭博平臺累計有參賭賭客共計26217人次。
原判決采信的證據(jù)有：1.被告人袁某某4、呂某11、楊某某2、袁某某6、嚴(yán)某某10、李某8、侯某某3、歐某某9、黃某某1、周某某7、李某某5的供述與辯解；2.證人證言；3.書證：（1）各被告人的戶籍資料和前科情況；（2）深圳市恒一網(wǎng)絡(luò)科技有限公司工商登記注冊資料；（3）賭博平臺賬號信息及參賭人賭博賬號資料；4.搜查證、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、計算機(jī)現(xiàn)場取證清單；5.物證：手機(jī)、無線路由器、U盤、上網(wǎng)寶、上網(wǎng)流量卡、筆記本電腦、顯示器、無線網(wǎng)卡、電腦主機(jī)；6.電子證據(jù)：KONE、菲博、銀狐、億豪四個賭博平臺后臺電子數(shù)據(jù)；7.抓獲經(jīng)過。
原審法院認(rèn)為，被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴(yán)某某10、呂某11加入他人成立的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪集團(tuán)，為該賭博犯罪集團(tuán)通過互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場的行為提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴(yán)某某10、呂某11受雇于恒一公司，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴(yán)某某10、呂某11歸案后如實供述其所犯罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可以從輕處罰。被告人楊某某2在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。綜上，原審法院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條第二款、第二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十五條第一款、第六十四條的規(guī)定，作出判決：一、被告人楊某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人黃某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人侯某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。四、被告人袁某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。五、被告人李某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。六、被告人袁某某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣十萬元。七、被告人周某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣八萬元。八、被告人李某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣八萬元。九、被告人歐某某9犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣七萬元。十、被告人嚴(yán)某某10犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣七萬元。十一、被告人呂某11犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五萬元。十二、扣押在案的作案工具移動電話十五部、路由器三個、上網(wǎng)寶一張、4G上網(wǎng)卡二張、U盤二個、流量卡二張、筆記本電腦三部、電腦顯示器一臺、電腦主機(jī)一臺予以沒收，上繳國庫（清單附后）。
上訴人黃某某1上訴稱：1.其在恒一公司只參與了“KONE娛樂”和“一號莊”兩個平臺賭博軟件的建立、維護(hù)工作，原審量刑時把四個賭博平臺的數(shù)據(jù)都予以考慮，加重了其罪責(zé)，導(dǎo)致量刑偏重。2.其被扣押的華為手機(jī)與賭博無關(guān)，是其私人用品，原審沒收該手機(jī)不當(dāng)。
上訴人黃某某1的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：黃某某1對賭博公司在境外開設(shè)賭場的情況并不知情，根據(jù)罪刑相適應(yīng)和主客觀相一致的原則，黃某某1僅應(yīng)對其知情的范圍承擔(dān)責(zé)任。
上訴人楊某某2上訴稱：1.其只參與了兩個平臺的運(yùn)作，原審量刑時把四個賭博平臺的數(shù)據(jù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏事實和法律依據(jù)。2.其被扣押的VIVO手機(jī)是其合法財產(chǎn)，與賭博無關(guān)，原審沒收該手機(jī)不當(dāng)，應(yīng)予返還。
上訴人袁某某4上訴稱：1.恒一公司在招聘員工時具有較強(qiáng)的欺騙性，為員工購買了社保，正常發(fā)工資。雖然恒一公司不能認(rèn)定為單位犯罪，但本案各上訴人作為員工入職時并無犯罪故意，因此，應(yīng)參照單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)從輕量刑。2.其在恒一公司所起作用較小，應(yīng)從輕處罰。3.其被扣押的蘋果7黑色手機(jī)和蘋果6S手機(jī)是其私人財產(chǎn)，與賭博犯罪無關(guān)，原審判決沒收不當(dāng)，應(yīng)予返還。
上訴人李某某5上訴稱：1.其是經(jīng)正規(guī)的流程進(jìn)入恒一公司的，正常領(lǐng)取工資，不知道公司出資人在運(yùn)營賭博平臺，其不應(yīng)該對平臺參賭人數(shù)和金額負(fù)責(zé)，不能被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。2.其進(jìn)入公司時間和所領(lǐng)取工資與其他同案相比相差較大，但原審對其所判罰金卻沒有體現(xiàn)這一差別。
上訴人周某某7上訴稱：量刑應(yīng)綜合考慮實際獲利、工作內(nèi)容、參與程度等因素。其在恒一公司每月8000元工資，全部收入也只有9萬元，而同案中最高的收入有70萬元，但所判刑罰只相差一兩個月，罰金只相差一兩萬，顯然罪刑不相適應(yīng)。
上訴人周某某7的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1.本案一審判決于另案處理的集團(tuán)主犯黃某1、黃某2等犯罪案件未宣判前作出，不符合事實認(rèn)定的基礎(chǔ)，在主犯犯罪事實未經(jīng)判決確認(rèn)的情況下，本案先行判決極有可能存在事實認(rèn)定錯誤。2.一審法院對各被告人的量刑區(qū)分不大，與事實不符。量刑應(yīng)當(dāng)綜合考慮任職時間、在本案中實際獲利、工作內(nèi)容及參與程度等多方面因素。上訴人周某某7僅參與換膚及畫面處理工作，并沒有進(jìn)入賭博網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫及后臺管理的權(quán)限，相比本案其他被告人所起作用較小。
上訴人李某8上訴稱：1.其是經(jīng)正規(guī)流程進(jìn)入恒一公司，工資、社保均與正規(guī)公司一樣，其并不知道公司的真實性質(zhì)。其在公司只負(fù)責(zé)美工，并未參與賭博軟件的建立維護(hù)，在本案中所起作用較小，原審量刑過重。2.其被扣押的樂視手機(jī)屬于私人物品，并非作案工具，原審判決沒收不當(dāng)。
上訴人歐某某9上訴稱：1.其進(jìn)入公司時間短，所領(lǐng)取工資與其他同案相比相差較大，但原審對其所判罰金卻沒有體現(xiàn)該差別。2.其只負(fù)責(zé)手機(jī)端的維護(hù)，不能用四個平臺的數(shù)據(jù)作為量刑依據(jù)。3.其被扣押的手機(jī)與賭博無關(guān)，是其私人財產(chǎn)，原審沒收該手機(jī)不當(dāng)。
上訴人呂某11上訴稱：1.其只參與了部分平臺的運(yùn)作，不應(yīng)對四個賭博平臺的參賭人數(shù)、金額承擔(dān)責(zé)任。2.其被扣押的華為手機(jī)是其合法財產(chǎn)，沒有參與公司的任何事情，原審沒收該手機(jī)不當(dāng)，應(yīng)予返還。
經(jīng)審理查明，原判決認(rèn)定各上訴人及原審被告人參與開設(shè)賭場犯罪的事實清楚，所采信的證據(jù)均系合法取得并經(jīng)庭審質(zhì)證，查證屬實，本院予以確認(rèn)。
對各上訴人及辯護(hù)人所提上訴及辯護(hù)意見歸納、評判如下：
一、關(guān)于上訴人黃某某1的辯護(hù)人所提黃某某1對賭博公司在境外開設(shè)賭場的情況并不知情，根據(jù)罪刑相適應(yīng)和主客觀相一致的原則，黃某某1僅應(yīng)在其知情范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人黃某某1在恒一公司負(fù)責(zé)“一號莊”平臺軟件的開發(fā)、維護(hù)，其對自己參與賭博集團(tuán)的犯罪事實是明知的，至于其是否知道賭博集團(tuán)在境外開設(shè)賭場的具體情況，并不影響對其構(gòu)成犯罪的認(rèn)定。對其量刑，主要依據(jù)的是其在恒一公司所從事的工作情況。據(jù)此，一審判決根據(jù)其在恒一公司的工作時間、性質(zhì)及所起作用，并綜合考慮賭博集團(tuán)在境外的賭博數(shù)據(jù)對其判處刑罰正確，并未違反主客觀相一致的刑法原則，辯護(hù)人該辯護(hù)意見不成立。
二、關(guān)于上訴人周某某7的辯護(hù)人所提本案先于集團(tuán)主犯案件作出判決，不符合事實認(rèn)定的基礎(chǔ)，有可能存在事實認(rèn)定錯誤的意見。經(jīng)查，本案所涉及的是一起集團(tuán)犯罪案件，主犯黃某1、黃某2等已經(jīng)歸案并已另案起訴。參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于如何處理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知>》的規(guī)定：“同案犯在逃的，對在押犯的犯罪事實已經(jīng)查清并有確實、充分證據(jù)的，應(yīng)按照刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，該起訴的起訴，該定罪判刑的定罪判刑?！北驹赫J(rèn)為，認(rèn)定案件事實的依據(jù)是證據(jù)，而不是上游案件或共同犯罪另案的判決結(jié)論。本案中，公訴機(jī)關(guān)提交了集團(tuán)犯罪的主要證據(jù)，以及認(rèn)定本案各上訴人犯罪的證據(jù)，原審法院據(jù)此作出判決，符合刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，證據(jù)確實、充分。因此，辯護(hù)人所提該辯護(hù)意見不成立。
三、關(guān)于各上訴人是否應(yīng)當(dāng)對四個賭博平臺的數(shù)據(jù)承擔(dān)罪責(zé)的問題。各上訴人均分別提出，其個人工作僅與集團(tuán)部分賭博平臺有關(guān)，一審將全部四個賭博平臺的數(shù)據(jù)作為各上訴人量刑的依據(jù)不當(dāng)。本院認(rèn)為，各上訴人所在的恒一公司是專門為該賭博犯罪集團(tuán)提供軟件服務(wù)的，各上訴人在恒一公司的工作系集團(tuán)共同犯罪的組成部分，對各上訴人及原審被告人的量刑，主要是根據(jù)其等在恒一公司的工作情況作出，集團(tuán)賭博平臺數(shù)據(jù)僅是參考因素之一。故此，各上訴人所提該上訴意見不成立。
四、關(guān)于上訴人袁某某4、李某某5、李某8等所提其等系按正常招聘程序進(jìn)入恒一公司的，公司為員工購買社保、正常發(fā)工資，其等作為員工入職時并無犯罪故意，即使構(gòu)成犯罪也應(yīng)參照單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)從輕量刑的上訴意見。本院認(rèn)為，即使上訴人袁某某4、李某某5、李某8等入職恒一公司時沒有犯罪故意，但其等在公司工作后應(yīng)當(dāng)知道其實際從事的工作與賭博有關(guān)，在此情況下仍然留在公司工作，在主觀上即具備了犯罪故意。關(guān)于本案不能按單位犯罪定罪量刑的理由一審已詳細(xì)論證，本院不再贅述。上訴人等所提該上訴意見不成立。
五、關(guān)于上訴人周某某7、歐某某9等提出的同案犯量刑不平衡的問題。本院認(rèn)為，對共同犯罪中各同案犯的量刑，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的地位、所起作用，以及歸案后的認(rèn)罪態(tài)度等情節(jié)綜合考慮，而不能僅憑進(jìn)入公司時間長短、工資收入多少來評判比較。一審對各上訴人的量刑，是在綜合考慮其在恒一公司所從事的工作性質(zhì)、時間長短、工資收入多少、歸案后認(rèn)罪、悔罪態(tài)度等因素的基礎(chǔ)上依法作出的，經(jīng)本院審查，一審對各上訴人所處刑罰并無明顯不當(dāng)，上訴人就該節(jié)所提上訴意見本院不予采納。
六、關(guān)于本案扣押的十五部手機(jī)應(yīng)否判決沒收的問題。本院認(rèn)為，手機(jī)作為現(xiàn)代人生活的必需品，具有一定的人身依附性，除專門用于犯罪而與個人生活無關(guān)的手機(jī)依法應(yīng)當(dāng)判決沒收外，對于那些偶有犯罪用途的手機(jī)，如與同案犯通訊聯(lián)絡(luò)等，不應(yīng)作為犯罪工具予以沒收。經(jīng)查，上訴人袁某某4被扣押的白色蘋果6手機(jī)，是恒一公司配發(fā)的，專門用于測試賭博軟件；上訴人呂某11被扣押的黑色華為手機(jī)（130××××6596），是恒一公司配發(fā)的，專門用于測試賭博軟件；上訴人楊某某2被扣押的銀色蘋果6手機(jī)（130××××8209），是恒一公司配發(fā)的，專門用于賭博網(wǎng)站維護(hù)。上述三部手機(jī)作為犯罪工具，依法應(yīng)予以沒收。其余扣押的十二部手機(jī)，無證據(jù)證實系犯罪工具，原審判決沒收不當(dāng)。
綜上，本院認(rèn)為，原判決認(rèn)定犯罪事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，唯對犯罪工具的認(rèn)定有誤，判決沒收十二部手機(jī)依據(jù)不足，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條第二款、第二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十五條第一款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項的規(guī)定，判決如下：
一、維持珠海市香洲區(qū)人民法院（2017）粵0402刑初1473號刑事判決的第一項至第十一項即對黃某某1、楊某某2、侯某某3、袁某某4、李某某5、袁某某6、周某某7、李某8、歐某某9、嚴(yán)某某10、呂某11的定罪量刑；
二、撤銷珠海市香洲區(qū)人民法院（2017）粵0402刑初1473號刑事判決的第十二項；
三、扣押在案的作案工具手機(jī)三部、路由器三個、上網(wǎng)寶一張、4G上網(wǎng)卡二張、U盤二個、流量卡二張、筆記本電腦三部、電腦顯示器一臺、電腦主機(jī)一臺予以沒收，上繳國庫（清單附后）。
本判決為終審判決。
審判長 曾若凡
審判員 侯靜晶
審判員 董春杉
二〇一八年七月十三日
書記員 蔡 卿
