案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）晉04刑終184號
山西省平順縣人民法院審理山西省平順縣人民檢察院指控原審被告人肖某某犯開設賭場罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晉0425刑初52號刑事判決，判后，山西省平順縣人民檢察院以平檢刑訴刑抗[2020]1號刑事抗訴書提起抗訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。長治市人民檢察院指派檢察員李曉、檢察員助理陳亮出庭履行職務，原審被告人肖某某及其指定辯護人王澤晶出庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2010年10月至2011年6月期間，劉德海、陳林海、李和平、王軍、武慶文、陳林海六人（均另案處理）在長治市潞城區(qū)劉德海住所內(nèi)利用“百家樂”賭博機開設賭場，陳林海提供賭博主機并按約定提成。被告人肖某某按照陳林海的安排在賭場中提供技術支持和資金結(jié)算服務。該賭場經(jīng)營期間，賭資數(shù)額共計4236250元。
認定上述事實，由公訴機關當庭出示并經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證明：
（1）受案登記表、立案決定書證明：2018年11月2日，平順縣公安局對開設賭場案立案偵查。
（2）劉德海的訊問筆錄證明：2010年10月份的時候，其聯(lián)系到陳林海，由陳林海提供賭博機器，安裝在其家三樓閣樓內(nèi)，陳林海安排肖某某來維護機器，有時會把分紅的錢給肖某某，讓肖某某匯給陳林海，先后和肖某某一共給陳林海匯款847250元。
（3）陳林海的訊問筆錄證明：幾年前，山西潞城的一個男子給其打電話想經(jīng)營“百家樂”賭博生意，后來就到潞城考察，按照協(xié)議給對方支付了2萬元押金，就通過貨運的方式將“百家樂”機器發(fā)了過去。在賭場經(jīng)營期間，其派肖某某到潞城負責安裝機器及日常維護工作。
（4）被告人肖某某的供述與辯解證明：2010年10月至2011年6月期間，劉德海在長治市潞城區(qū)利用“百家樂”賭博機開設賭場時，其受陳林海的雇傭在賭場中提供技術支持和資金結(jié)算服務，除了工資收入外，沒從賭場獲利。
（5）辨認筆錄證明：劉德海和陳林海均辨認出在潞城賭場負責機器維修的人是被告人肖某某。
（6）乘坐民航記錄證明：2010年到2011年期間，肖某某多次往返于長治與廣州之間。
（7）現(xiàn)場勘驗工作記錄、現(xiàn)場照片、扣押物品清單證明：平順縣公安局民警在潞城市南關南頭巷劉德海家進行現(xiàn)場勘驗，經(jīng)尚臻確認，其家三樓閣樓室內(nèi)，就是當時開設“百家樂”賭場的位置。在現(xiàn)場經(jīng)尚臻指認，扣押涉案電腦主機一臺、臺面一套（上面含14套按鈕）、椅子三把。
（8）晉城市公安局司法鑒定中心鑒定文書證明：晉城市司法鑒定中心對編號為×××的材料使用取證大師專業(yè)版軟件對電腦主機中與案件有關的數(shù)據(jù)進行調(diào)取，發(fā)現(xiàn)電腦安裝系統(tǒng)時間為2009年5月12日15時18分43秒，最后一次關機時間為2011年6月8日10時10分47秒，檢出與案件相關的各類文件共97個，大小共201MB，將各類文件以及取證分析結(jié)果刻錄存盤。
（9）對涉賭電子游戲設備認定具有賭博功能的電子游戲機的意見書證明：2019年1月14日，長治市公安局對平順縣公安局查獲的電子游戲設備進行勘驗，認定該1臺游戲機（共14個操作基本單元）為具有賭博功能的電子游戲機。
（10）戶籍證明：證明被告人肖某某的個人基本情況。
原判認為：被告人肖某某明知他人利用賭博機開設賭場，而為其提供技術支持和資金結(jié)算服務，其行為已構成開設賭場罪。被告人肖某某在共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯，依法對其減輕處罰；被告人肖某某到案后，如實供述自己的犯罪事實，系坦白，依法可對其從輕處罰。被告人肖某某自愿認罪認罰，簽署了認罪認罰具結(jié)書，確有悔罪表現(xiàn)。辯護人認為被告人系從犯、認罪態(tài)度較好的辯護意見予以采納。公訴機關對被告人肖某某的量刑建議適當，但根據(jù)被告人肖某某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，結(jié)合社區(qū)矯正評估意見，對被告人肖某某宣告緩刑，對其居住的社區(qū)沒有重大不良影響，依法可對其宣告緩刑。故依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決被告人肖某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金貳萬元
判后，原公訴機關提起抗訴，抗訴稱：被告人肖某某在審查起訴階段，自愿認罪認罰，同意檢察機關的量刑建議即對其判處一年以上二年六個月以下有期徒刑，并在辯護人見證下簽署認罪認罰具結(jié)書，原審判決未采納該量刑建議，適用法律錯誤，量刑明顯不當。長治市人民檢察院支持抗訴意見為：肖某某開設賭場所涉賭資達四百二十余萬元，應當處以三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，不符合宣告緩刑的條件。一審判決未采納檢察機關的量刑建議違反法律規(guī)定，適用法律錯誤，宣告緩刑錯誤。
原審被告人肖某某無辯解意見。
辯護人的辯護意見為：一審法院量刑準確。理由為：一、肖某某在共同犯罪中起次要和輔助作用，如實供述罪行，系坦白，其自愿認罪認罰并簽署認罪認罰具結(jié)書。二、肖某某系初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕微，經(jīng)社區(qū)調(diào)查，其符合適用緩刑的條件。
經(jīng)審理查明，除賭場開設期間共計盈利4233750元外，其余事實與原判認定的相同。
認定上述事實除原判所列以上證據(jù)外，還有經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證的以下證據(jù)予以證明：
2010年至2011年潞城支行現(xiàn)金匯款至×××（陳林海）賬號的交易憑證證明:2010年12月11日至2011年6月1日，經(jīng)潞城支行現(xiàn)金匯款至陳林海的賬×××共35筆，金額846750元，其中：劉德海匯款599200元，肖某某匯款247550元。
以上證據(jù)查證屬實，本院予以確認。
本院認為，原審被告人肖某某明知他人利用賭博機開設賭場，而為其提供技術支持和資金結(jié)算服務，其行為已構成開設賭場罪。肖某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且如實供述罪行，具有坦白情節(jié)，自愿認罪認罰并簽署認罪認罰具結(jié)書，依法可從輕或減輕處罰。關于抗訴機關所提一審法院適用法律錯誤，量刑明顯不當，應采納檢察機關量刑建議的意見，長治市人民檢察院所提一審法院適用法律錯誤、宣告緩刑錯誤的意見，經(jīng)查，肖某某提供技術支持和資金結(jié)算服務的賭場所涉賭資金額已達四百二十余萬，情節(jié)嚴重，社會影響惡劣，不符合宣告緩刑條件，故對以上意見予以支持。關于辯護人所提一審法院量刑準確，肖某某符合緩刑適用條件的辯護意見，不予采納。關于辯護人所提肖某某系從犯、具有坦白情節(jié)、自愿認罪認罰的辯護意見予以采納。綜上，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條、第二百三十六條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山西省平順縣人民法院（2019）晉0425刑初52號刑事判決；
二、原審被告人肖某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金貳萬元（罰金已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。）
本判決為終審判決。
審判長 趙廣文
審判員 王旭輝
審判員 王賽賽
二〇二〇年七月六日
書記員 張程皓
