案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）晉09刑終8號
寧武縣人民法院審理寧武縣人民檢察院指控原審被告人王某1犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年11月12日作出（2019）晉0925刑初93號刑事判決。原審被告人王某1提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山西省忻州市人民檢察院指派檢察員楊陽、晉萌悅出庭履行職務(wù)，原審被告人王某1及其辯護人王某2到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2018年10月至2019年4月1日期間，被告人王某1代理手機賭博APP“大贏家”和“夢幻國際”，其在微信朋友圈、微信群內(nèi)發(fā)布賭博APP自動生成的二維碼（王某1專屬），以此發(fā)展下線和招募玩家，發(fā)展的玩家以1:1的比例在APP內(nèi)用人民幣與賭博金幣進行兌換，并使用金幣進行賭博，賭博贏取的金幣可直接兌換為人民幣。王某1在上述兩個賭博APP內(nèi)發(fā)展下線約16人、玩家200余人，賭博APP后臺通過其發(fā)展的下線和玩家的賭博情況給予王某1抽頭，王某1個人抽頭收益通過APP后臺查詢、統(tǒng)計、提取，王某1共獲利11000余元。
上述事實，被告人王某1在開庭審理過程中無異議，并有到案經(jīng)過、扣押決定書及清單、王某1手機截圖、銀行流水、常住人口基本信息、被告人王某1的供述等證據(jù)證實，足以認定。
原審法院認為，被告人王某1以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，利用手機微信散布賭博APP二維碼，發(fā)展下線和招募玩家，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且屬于情節(jié)嚴重。寧武縣人民檢察院指控罪名成立。被告人王某1如實供述自己的罪行，系坦白，可對其從輕處罰。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十五條之規(guī)定，判決：（一）被告人王某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金二萬元；（二）依法向被告人王某1追繳其違法所得一萬一千元，上繳國庫；（三）作案工具K1藍紫色OPPO手機依法予以沒收，上繳國庫，由扣押機關(guān)寧武縣公安局負責(zé)處理。
判后，原審被告人王某1提出上訴，理由如下：原判認定上訴人犯開設(shè)賭場罪且屬情節(jié)嚴重與法律規(guī)定不符，量刑畸重。
二審經(jīng)審理查明的事實、證據(jù)與原判認定一致，本院予以確認。本院審理期間，上訴人王某1家屬代其主動退交違法所得人民幣一萬一千元。
本院認為，上訴人（原審被告人）王某1以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，通過微信散布賭博APP二維碼發(fā)展下線、招募玩家的方式，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，原判認定事實清楚，證據(jù)確實。上訴人王某1參與賭博網(wǎng)站利潤分成的違法所得數(shù)額未達到3萬元以上，一審判決認定王某1犯罪情節(jié)嚴重屬適用法律不當(dāng)，本院予以糾正。案發(fā)后，上訴人王某1如實供述自己的罪行，系坦白，依法可從輕處罰。二審期間，王某1家屬主動代其退交全部違法所得，亦可酌情從輕處罰。綜合考慮上訴人王某1的犯罪事實、情節(jié)，對其可免予刑事處罰。上訴人王某1所提上訴理由及辯護人所提辯護意見中的合理部分，本院予以支持。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第三十七條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持寧武縣人民法院（2019）晉0925刑初93號刑事判決第（三）項，即作案工具K1藍紫色OPPO手機依法予以沒收，上繳國庫，由扣押機關(guān)寧武縣公安局負責(zé)處理；
二、撤銷寧武縣人民法院（2019）晉0925刑初93號刑事判決第（一）（二）項，即：（一）被告人王某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金二萬元；（二）依法向被告人王某1追繳其違法所得一萬一千元，上繳國庫；
三、上訴人（原審被告人）王某1犯開設(shè)賭場罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判長 劉泳江
審判員 郎麗英
審判員 侯 亮
二〇二〇年七月八日
書記員 胡曉霞
