案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）皖12刑終660號
安徽省潁上縣人民法院審理潁上縣人民檢察院指控原審被告人張某某1、祝某某2、黃某某3、吳某某4、李某某5犯開設賭場罪一案，于二〇二〇年九月二十七日作出（2019）皖1226刑初34號刑事判決。原審被告人張某某1、祝某某2不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人張某某1、祝某某2，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定：2017年12月初至2017年12月15日,被告人張某某1、祝某某2先后單獨或伙同黃中強、黃猛（均已判刑）在潁上縣古城鄉(xiāng)被告人李某某5家、遲廣明(已死亡)家開設賭場,提供賭博工具、設定賭博方式、聯(lián)系參賭人員并抽頭漁利，抽頭漁利共計20000余元。被告人李某某5非法獲利300余元。
2017年11月份,被告人黃某某3以營利為目的，為黃中強、黃猛開設賭場提供賭博場地,該賭場開設至少有20天。被告人黃某某3非法獲利5000余元。
2017年7、8月份,被告人吳某某4以營利為目的，為黃中強、黃猛開設賭場提供賭博場地,該賭場開設至少有10天。被告人吳某某4非法獲利1200余元。
原判另查明，2019年11月18日被告人黃某某3、吳某某4、李某某5接到公安機關電話通知后，主動到公安機關接受調查，均如實向公安人員供述開設賭場的全部經過。黃某某3、吳某某4、李某某5三人均認罪認罰。
原判認定上述事實有書證受案登記表、立案決定書、戶籍證明、前科情況查詢記錄、潁上縣公安局出具的到案經過、潁上縣人民法院刑事判決書，證人李某1、江某、劉某、舒某、曹某、李某2、王某、鄭某、胡某1、胡某2、李某3、萬某、高某等人證言，辨認筆錄、現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄、辨認筆錄，被告人張某某1、祝某某2、黃某某3、吳某某4、李某某5供述等證據(jù)證實。
原審法院認為，被告人張某某1、祝某某2、黃某某3、吳某某4、李某某5共同以營利為目的，將農舍等臨時用作賭博場所，供他人進行賭博活動，抽頭漁利共計20000余元，五被告人的行為均已構成開設賭場罪。黃某某3、吳某某4、李某某5在共同犯罪中起到幫助作用，屬從犯，依法應當從輕、減輕或者免于處罰；黃某某3、吳某某4、李某某5接到公安機關電話通知后主動到案，如實供述全部犯罪事實，構成自首，依法可以從輕或減輕處罰；黃某某3、吳某某4、李某某5認罪認罰，依法可以從寬處理；被告人黃某某3、吳某某4、李某某5所居住的社區(qū)認為，其三人之前表現(xiàn)良好、具備社區(qū)矯正條件。原判對被告人張某某1、祝某某2分別依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十四條的規(guī)定；對被告人黃某某3、吳某某4、李某某5分別依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第五十二條、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決：一、被告人張某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；二、被告人祝某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；三、被告人黃某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金六千元；四、被告人吳某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金二千元；五、被告人李某某5犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金五百元；六、責令被告人張某某1、祝某某2、黃某某3、吳某某4、李某某5在20000元的范圍內與他人退繳違法所得。
宣判后，原審被告人張某某1以其在偵查階段如實供述所犯罪行，應認定為自首，原判對其量刑過重為由提出上訴。
原審被告人祝某某2以其認罪認罰，如實供述所犯罪行，其行為應認定為自首，原判對其量刑過重為由提出上訴。其辯護人發(fā)表了相同的辯護意見。
經二審審理查明，2017年12月初,上訴人張某某1、祝某某2先后單獨或伙同黃中強、黃猛（均已判刑）在潁上縣古城鄉(xiāng)李某某5家、遲廣明(已死亡)家開設賭場約八天,抽頭漁利約13000余元。原審被告人李某某5非法獲利300余元。2017年,原審被告人黃某某3、吳某某4為黃中強、黃猛開設賭場提供賭博場地，黃某某3非法獲利5000余元，吳某某4非法獲利1200余元。張某某1、祝某某2主動到案，黃某某3、吳某某4、李某某5接公安機關電話通知后到案。上述事實為一審判決書所列證據(jù)證實，上訴人張某某1、祝某某2及其辯護人均未提出新的證據(jù)，本院對一審判決書認定的事實和所列證據(jù)予以確認。
對于上訴人張某某1、祝某某2上訴提出二人行為應構成自首的上訴理由，經查，張某某1、祝某某2主動投案，到案后二人供述與黃中強在潁上縣古城鄉(xiāng)劉莊村開設賭場及二人在李臺子開設賭場的事實，二人均供稱在潁上縣古城鄉(xiāng)劉莊村開設賭場僅參與前期約四至五天的時間，后期系黃中強獨自經營賭場的情況，因原判認定開設賭場的時間及抽頭漁利的數(shù)額主要是依據(jù)參賭人員的證言推算而來，參賭人員并不能準確證實賭場的實際經營人員具體為幾人，依據(jù)存疑有利于被告人的原則，現(xiàn)有證據(jù)認定張某某1、祝某某2參與劉莊村后期開設賭場的證據(jù)不足，應依據(jù)二人供述認定本案事實，張某某1、祝某某2的行為應認定為自首，故對張某某1、祝某某2的此節(jié)上訴理由，本院予以采納。
本院認為，上訴人張某某1、祝某某2以營利為目的，伙同他人開設賭場，原審被告人黃某某3、吳某某4、李某某5為他人開設賭場提供場所，五人的行為均已構成開設賭場罪，依法應予懲處。原判定罪準確，但認為張某某1、祝某某2行為不構成自首不當，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一、二項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省潁上縣人民法院（2020）皖1226刑初34號刑事判決第三、四、五項，即被告人黃某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金六千元；被告人吳某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金二千元；被告人李某某5犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金五百元。
二、撤銷安徽省潁上縣人民法院（2020）皖1226刑初34號刑事判決第一、二、六項，即被告人張某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；被告人祝某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；責令被告人張某某1、祝某某2、黃某某3、吳某某4、李某某5在20000元的范圍內與他人退繳違法所得。
三、上訴人（原審被告人）張某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元。
四、上訴人（原審被告人）祝某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即張某某1刑期自2019年8月21日起至2021年2月20日止。罰金限于判決生效后三十日內繳納。）
五、上訴人張某某1、祝某某2、原審被告人黃某某3、吳某某4、李某某5違法所得依法予以追繳。
本判決為終審判決。
審判長 武 鋒
審判員 余 林
審判員 鞏媛媛
二〇二〇年十二月三十一日
書記員 時 可
