案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2020）黔02刑終198號(hào)
貴州省盤州市人民法院審理貴州省盤州市人民檢察院指控原審被告人劉秦沙犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年10月22日作出（2020）黔0222刑初395號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人劉秦沙不服,提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷、訊問(wèn)上訴人劉秦沙，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認(rèn)定，1、2013年09月，冉世波（已判決）與他人在六盤水市鐘山區(qū)交通銀行樓上0808室三室一廳的套房?jī)?nèi)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，該賭場(chǎng)以打100元一只雞的貴陽(yáng)捉雞麻將為賭博方式，賭場(chǎng)按賭注大小抽頭漁利。2013年10月28日，該賭場(chǎng)被六盤水市公安局鐘山分局治安大隊(duì)查獲，停業(yè)兩個(gè)月后，被告人劉秦沙加入該賭場(chǎng)并占股，賭場(chǎng)開(kāi)至2014年3月，劉秦沙加入賭場(chǎng)后，抽頭漁利約2萬(wàn)元。2、2015年07月，被告人劉秦沙與陳永春（已判決）、冉世波在六盤水市鐘山區(qū)雨田廣場(chǎng)1602室開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以打50-200元不等的貴陽(yáng)捉雞麻將為賭博方式。按賭注大小每天抽頭漁利1000-6000元不等，開(kāi)設(shè)時(shí)長(zhǎng)二個(gè)月左右，共計(jì)抽頭漁利6萬(wàn)余元。
原審法院根據(jù)上述事實(shí)及相關(guān)證據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款，第六十四條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，以被告人劉秦沙犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；責(zé)令被告人劉秦沙與已判決的冉世波共同退賠違法所得人民幣二萬(wàn)元，與已判決的陳永春、冉世波共同退賠違法所得人民幣六萬(wàn)元。
宣判后，原審被告人劉秦沙不服，以“原審判決認(rèn)定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當(dāng)，證據(jù)不足；對(duì)劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防犯罪功能和教育功能，請(qǐng)求依法改判，適用緩刑；量刑過(guò)重”為由提出上訴。劉秦沙的辯護(hù)人羅虹漢的辯護(hù)意見(jiàn)是，原審判決認(rèn)定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當(dāng)，證據(jù)不足；對(duì)劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防犯罪功能和教育功能；劉秦沙及其親屬愿意積極進(jìn)行罰金的繳納及非法所得的退繳的意愿和行為，應(yīng)當(dāng)屬于影響量刑的重要情節(jié)，在二審中應(yīng)予考慮，辯護(hù)人認(rèn)為一審判決對(duì)劉秦沙的量刑不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判，適用緩刑。
經(jīng)審理查明，原審被告人劉秦沙為謀取非法利益，伙同他人共謀提供地點(diǎn)、賭具及設(shè)定抽頭漁利方式，先后兩次開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，從中漁利的犯罪事實(shí)清楚。原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，查證屬實(shí)。本院對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)及所列證據(jù)予以確認(rèn)。
另查明，本院二審期間，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元。2020年12月25日，水城縣社區(qū)矯正管理局評(píng)估意見(jiàn)為：同意將劉秦沙納入水城縣執(zhí)行社區(qū)矯正。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)：
1、收據(jù)證實(shí)，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元。
2、水城縣社區(qū)矯正管理局調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書證實(shí)，評(píng)估意見(jiàn)為同意將被告人劉秦沙納入水城縣執(zhí)行社區(qū)矯正。
上述證據(jù)已經(jīng)本院質(zhì)證，符合證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
針對(duì)上訴人的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，依照法律規(guī)定，本院評(píng)判如下：
關(guān)于上訴人劉秦沙所提“原審判決認(rèn)定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當(dāng)，證據(jù)不足；對(duì)劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防犯罪功能和教育功能，請(qǐng)求依法改判，適用緩刑；量刑過(guò)重”的上訴理由及其辯護(hù)人羅虹漢提出“原審判決認(rèn)定上訴人劉秦沙犯罪行為主觀惡性大，并以此為由，不予宣告緩刑，適用法律不當(dāng)，證據(jù)不足；對(duì)劉秦沙犯罪行為的刑罰宣告緩刑，完全符合法律的規(guī)定，有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防犯罪功能和教育功能；劉秦沙及其親屬愿意積極進(jìn)行罰金的繳納及非法所得的退繳的意愿和行為，應(yīng)當(dāng)屬于影響量刑的重要情節(jié)，在二審中應(yīng)予考慮，辯護(hù)人認(rèn)為一審判決對(duì)劉秦沙的量刑不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判，適用緩刑”。經(jīng)查，劉秦沙為謀取非法利益，伙同他人共謀提供地點(diǎn)、賭具及設(shè)定抽頭漁利方式，先后兩次開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，從中漁利的犯罪行為，依法應(yīng)在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金的幅度內(nèi)量刑，原審法院考慮劉秦沙在共同犯罪過(guò)程中起主要作用，但相較冉世波的作用??；劉秦沙經(jīng)公安民警電話通知后，主動(dòng)到案，并如實(shí)供述自己的罪行，應(yīng)視為自首，依法給予其從輕處罰的量刑并無(wú)不當(dāng)，故劉秦沙所提“量刑過(guò)重”的上訴理由及辯護(hù)人羅虹漢提出“一審判決對(duì)劉秦沙的量刑不適當(dāng)”的辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，不予采納；但本院二審期間，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元，劉秦沙表示認(rèn)可，確有悔罪表現(xiàn)，應(yīng)予改判并適用緩刑，故劉秦沙所提請(qǐng)求依法改判緩刑的上訴理由及其辯護(hù)人羅虹漢提出相同的辯護(hù)意見(jiàn)均成立，予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人劉秦沙為謀取非法利益，伙同他人共謀提供地點(diǎn)、賭具及設(shè)定抽頭漁利方式，先后兩次開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，從中漁利的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。原判決定罪準(zhǔn)確、審理程序合法，但本院二審期間，2020年12月28日，上訴人劉秦沙的親屬代劉秦沙退繳違法所得30000元、繳納罰金5000元，劉秦沙表示認(rèn)可，確有悔罪表現(xiàn)，應(yīng)予改判，且水城縣社區(qū)矯正管理局同意將劉秦沙納入水城縣執(zhí)行社區(qū)矯正，宣告緩刑對(duì)其所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，可對(duì)其宣告緩刑，根據(jù)劉秦沙犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款，第六十四條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222刑初395號(hào)刑事判決第二項(xiàng)，即：二、責(zé)令被告人劉秦沙與已判決的冉世波共同退賠違法所得人民幣二萬(wàn)元，與已判決的陳永春、冉世波共同退賠違法所得人民幣六萬(wàn)元。
二、撤銷貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222刑初395號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即：一、被告人劉秦沙犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
三、上訴人（原審被告人）劉秦沙犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑二年。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算，即自2020年12月31日至2022年12月30日止）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 任天貴
審判員 吳含勇
審判員 譚茶芬
二〇二〇年十二月三十一日
