案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）閩07刑終61號
福建省建甌市人民法院審理福建省建甌市人民檢察院指控原審被告人趙某1、馬某某2、應(yīng)某某3、吳某某4、張某某5、魏某某6、謝某某7犯開設(shè)賭場罪一案，于二○二○年十二月三十日作出（2019）閩0783刑初481號刑事判決。宣判后，原審被告人趙某1、馬某某2、應(yīng)某某3、吳某某4不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，聽取辯護人的辯護意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2017年10月左右，被告人趙某1、馬某某2共謀出資建立名為“1916”微信賭博群，各占50%股份，并以每天400-800元不等的薪酬雇傭被告人應(yīng)某某3、吳某某4作為該群的財務(wù)（主要負責(zé)上、下分及資金結(jié)算）。
后被告人趙某1、馬某某2找來被告人張某某5等人經(jīng)營的“拉手工作室”合作，該“拉手工作室”由被告人張某某5、魏某某6、謝某某7共同成立，三人均分股份，地址設(shè)在建甌市××鎮(zhèn)××路××出租房，主要以幫忙將微信網(wǎng)友拉至“1916”微信賭博群進行賭博而非法獲利。
2017年10月至2018年1月，被告人趙某1、馬某某2等人利用微信平臺以“牛牛比大小”為規(guī)則開設(shè)“1916”賭博群，組織微信群內(nèi)的群員進行賭博。期間，被告人趙某1、馬某某2非法獲利人民幣（幣種，下同）120多萬元，由二人均分；被告人應(yīng)某某3非法獲利51600元；被告人吳某某4非法獲利41400元；被告人張某某5、魏某某6、謝某某7經(jīng)營的“拉手工作室”共非法獲利264957元，扣除支付給員工工資后由三人均分,每人約分得50000元。經(jīng)泉州豐澤榮信聯(lián)合會計師事務(wù)所審計，“1916”微信賭博群經(jīng)營期間總收入合計60931633.62元，總支出合計58980343元，結(jié)余1951290.62元。
2018年1月15日，被告人趙某1、應(yīng)某某3、張某某5、魏某某6、謝某某7被抓獲歸案；2019年1月3日，被告人馬某某2被抓獲歸案；2019年1月23日，被告人吳某某4被抓獲歸案。2018年1月15日，建甌市公安局依法扣押“1916”微信賭博群涉案手機22部，同年4月11日，被告人趙某1上繳違法所得600000元；被告人馬某某2上繳違法所得600000元；被告人應(yīng)某某3上繳違法所得50000元；被告人張某某5上繳違法所得50000元；被告人魏某某6上繳違法所得48000元；被告人謝某某7上繳違法所得51000元。
另查明，被告人趙某1協(xié)助公安機關(guān)抓捕同案犯吳某某4；被告人馬某某2勸告并親自陪同協(xié)助組織賣淫罪的在逃人員胡春龍到公安機關(guān)投案。
原判認定上述事實的證據(jù)有：證人陳某、程某、葛某、范某、黃某1、黃某2、余某1、楊某、王某、胡某、余某2、侯某、謝某等人的證言；涉案銀行卡流水、微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄、立功材料、建甌市公安局制作的“1916”微信牛牛賭博群獲利情況統(tǒng)計表、受立案材料、戶籍證明、到案經(jīng)過、違法犯罪信息查詢記錄表、扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄；審計報告；現(xiàn)場勘查筆錄、圖、照片、提取筆錄、辨認筆錄；被告人趙某1、馬某某2、應(yīng)某某3、吳某某4、張某某5、魏某某6、謝某某7的供述和辯解。
原判認為，被告人趙某1、馬某某2、吳某某4、應(yīng)某某3、張某某5、魏某某6、謝某某7的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。本案系共同犯罪，被告人趙某1、馬某某2系主犯，被告人吳某某4、應(yīng)某某3、張某某5、魏某某6、謝某某7系從犯。被告人趙某1協(xié)助抓捕同案犯，有立功表現(xiàn)，歸案后如實供述自己的罪行，庭審中又自愿認罪，且積極退贓，依法對其從輕處罰。被告人馬某某2有立功表現(xiàn)，歸案后如實供述自己的罪行，庭審中又自愿認罪，且積極退贓，依法對其從輕處罰。被告人吳某某4系從犯，歸案后如實供述自己的罪行，庭審中又自愿認罪，依法對其從輕處罰。被告人應(yīng)某某3系從犯，歸案后如實供述自己的罪行，庭審中又自愿認罪，且積極退贓，依法對其從輕處罰。被告人張某某5、魏某某6、謝某某7系從犯，歸案后如實供述自己的罪行，且積極退贓，依法對其減輕處罰。被告人趙某1、應(yīng)某某3就本案被先前羈押二個月零二十七天，被告人馬某某2被先前羈押三十日，被告人吳某某4被先前羈押一個月，該羈押期限可抵扣刑期。據(jù)此，依法判決：一、被告人趙某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人馬某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人吳某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣五萬元。四、被告人應(yīng)某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。五、被告人張某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。六、被告人魏某某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。七、被告人謝某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。八、扣押在案的涉案手機22部、被告人趙某1上繳違法所得人民幣600000元、被告人馬某某2上繳違法所得人民幣600000元、被告人應(yīng)某某3上繳違法所得人民幣50000元、被告人張某某5上繳違法所得50000元、被告人魏某某6上繳違法所得人民幣48000元、被告人謝某某7上繳違法所得人民幣51000元，由扣押機關(guān)予以沒收，上繳國庫。
上訴人趙某1上訴稱：1.周國芬支付寶轉(zhuǎn)至涉案賬戶的930109元均由趙某1和馬某某2轉(zhuǎn)入，蔣楊梁支付寶轉(zhuǎn)至蔣楊梁銀行卡的394511元亦屬于自己轉(zhuǎn)給自己的錢，二部分金額均應(yīng)從盈利中扣除，實際盈余為626670.62元，一審僅扣除周國芬支付寶轉(zhuǎn)至涉案賬戶的70多萬元。2.審計報告中有1500多萬元的款項信息不全，難以辨認是否與賭博有關(guān)，應(yīng)予扣除。3.本案存在賭博玩家在同一時間段重復(fù)上下分的情況，導(dǎo)致賭資累加計算，故一審認定6000多萬元賭資不準確。4.原判量刑過重，罰金過高，請求從輕或減輕處罰。
上訴人馬某某2上訴稱：1.本案結(jié)余應(yīng)當(dāng)扣除周國芬支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁、胡杰銀行卡的930109元和蔣楊梁支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁銀行卡的394511元。周國芬支付寶的錢是其投入的本金，屬于賭資，但不是非法所得。蔣楊梁支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁銀行卡的錢，相當(dāng)于從支付寶提現(xiàn)到自己的銀行卡，也不能認定為非法所得。2.原判量刑過重，請求從輕處罰。
上訴人馬某某2的指定辯護人辯護稱：1.一審判決認定微信賭博群接受投注數(shù)額60931633.62元、獲利120余萬元，證據(jù)不確實充分，該數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除趙某1、馬某某2自有資金合計938178元。2.馬某某2所犯罪行人身危險性不大，社會危害程度不嚴重，犯罪后積極退贓，具有立功表現(xiàn)，原判量刑偏重，請求從輕改判。
上訴人吳某某4上訴稱：1.其在歸案前曾向慈溪市宗漢派出所打電話要求自首，并向村里巡邏的民警投案，后民警幫其聯(lián)系建甌派出所稱其要自首，但建甌派出所未作出回應(yīng)，宗漢派出所也未對其采取措施，之后一直待在家中，并保持手機暢通，應(yīng)認定有主動投案的行為，到案后亦如實供認犯罪事實，具有自首情節(jié)。2.其在等待通知期間，趙某1哄騙其已經(jīng)疏通關(guān)系，不用去派出所投案，并哄騙稱由他來舉報其立功，事情就解決了。故趙某1以誘騙方式得來的協(xié)助抓獲同案犯，不應(yīng)認定為立功。3.其有自首情節(jié)，系從犯，認罪態(tài)度好，主觀惡性小，愿意退贓，其身患多種疾病，HPV二級高級病變惡化，剛做完手術(shù)，仍需定期治理，請求二審法院本著“教育為主、懲罰為輔”的原則，對其減輕處罰并適用緩刑。
上訴人吳某某4的指定辯護人辯護稱：吳某某4是從犯，具有坦白情節(jié)，自愿認罪認罰，愿意退出違法所得，且是初犯、偶犯，身患婦科疾病宮頸上皮內(nèi)腫瘤2級，于2020年12月13日至2021年1月2日住院手術(shù)治療，目前還在術(shù)后復(fù)診治療過程中。建議二審法院根據(jù)吳某某4的犯罪事實、悔罪表現(xiàn)、量刑情節(jié)，對其減輕處罰，適用緩刑。
上訴人應(yīng)某某3上訴稱：其受雇于趙某1、馬某某2，僅領(lǐng)取固定工資，未參與抽水漁利和利潤分成，系從犯，自愿認罪，積極退贓，請求二審法院對其減輕處罰并適用緩刑。
上訴人應(yīng)某某3的辯護人辯護稱：應(yīng)某某3系初犯、從犯，歸案后如實供述自己的罪行，在一審?fù)徶幸沧栽刚J罪，積極退贓，且家中有年幼的兒子需要照顧，請求二審法院綜合考慮本案案情及應(yīng)某某3的家庭情況，對其減輕處罰并適用緩刑。
經(jīng)審理查明，原判認定2017年10月至2018年1月，上訴人趙某1、馬某某2、吳某某4、應(yīng)某某3等人利用微信平臺開設(shè)“1916”賭博群并接受投注，數(shù)額累計達60931633.62元；原審被告人張某某5、魏某某6、謝某某7經(jīng)營的“拉手工作室”，為“1916”微信賭博群提供發(fā)展會員等服務(wù)，共非法獲利264957元；各上訴人、原審被告人的歸案情況、退繳違法所得數(shù)額，及上訴人趙某1、馬某某2具有立功情節(jié)等事實清楚，據(jù)以認定的證據(jù)均經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，證據(jù)間能相互印證，本院予以確認。
針對上訴人及辯護人的訴辯意見，結(jié)合本案事實和證據(jù)，依照法律，綜合評判如下：
關(guān)于上訴人趙某1、馬某某2提出本案結(jié)余應(yīng)扣除周國芬支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁、胡杰銀行卡的930109元和蔣楊梁支付寶轉(zhuǎn)至蔣楊梁銀行卡的394511元，及上訴人趙某1提出本案存在賭博玩家在同一時間段重復(fù)上下分的情況，導(dǎo)致賭資累加計算，故一審認定6000多萬元賭資不準確的上訴理由；上訴人馬某某2的指定辯護人提出一審判決認定微信賭博群接受投注數(shù)額60931633.62元獲利120余萬元，證據(jù)不確實充分，該數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除趙某1、馬某某2自有資金合計938178元的辯護意見。經(jīng)查，1.趙某1、馬某某2、應(yīng)某某3、吳某某4等人的供述均證明，應(yīng)某某3、羅裕棟、蔣楊梁、胡杰的四張招商銀行卡是專門用來給玩家賭博用的，四張銀行卡的錢都是玩家上分轉(zhuǎn)進來的。該供述內(nèi)容得到在案證人證言、轉(zhuǎn)賬交易記錄等證據(jù)的印證。2.在案的《專項審計報告》證明，通過對涉案的上述四張銀行卡2017年10月至2018年1月期間的轉(zhuǎn)賬交易記錄進行審計，“1916”微信賭博群經(jīng)營期間總收入合計60931633.62元，總支出合計58980343元，結(jié)余1951290.62元，其中四張銀行卡之間互轉(zhuǎn)的金額已從支出中剔除。原判據(jù)此認定本案賭資數(shù)額為60931633.62元并無不當(dāng)。3.趙某1、馬某某2均供稱周國芬支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁、胡杰銀行卡的錢是自己轉(zhuǎn)進去的錢。提取筆錄證明民警從馬某某2手機內(nèi)提取周國芬支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁、胡杰銀行賬戶的轉(zhuǎn)賬記錄共計735304元，提取的交易截圖均經(jīng)趙某1、馬某某2簽字確認。趙某1、馬某某2在偵查、審查起訴階段對審計報告結(jié)余金額扣除周國芬支付寶轉(zhuǎn)入的735304元后的盈利120多萬元予以確認，在一審?fù)徟e證質(zhì)證階段對原供述獲利120多萬元亦無異議。4.根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。因此，無論周國芬支付寶轉(zhuǎn)入蔣楊梁、胡杰銀行卡的錢是屬于開設(shè)賭場盈利或自身投入的賭資，依法均應(yīng)予以追繳或者沒收，且不影響本案的定罪量刑。綜上，相關(guān)上訴理由和辯護意見均不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某1提出審計報告中有1500多萬元的款項信息不全，難以辨認是否與賭博有關(guān)，應(yīng)予扣除的上訴理由。經(jīng)查，在案證據(jù)足以證實《專項審計報告》中的四張涉案銀行卡系專門用于接收、流轉(zhuǎn)賭資。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條的規(guī)定，對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。因此，上訴理由不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人吳某某4提出其具有自首情節(jié)的上訴理由。經(jīng)查，慈溪市公安局出具的抓獲經(jīng)過證明，慈溪市公安局民警系根據(jù)舉報人員提供的線索，抓獲涉嫌開設(shè)賭場的網(wǎng)上逃犯吳某某4。建甌市公安局出具的到案經(jīng)過對上述證明內(nèi)容印證在案。吳某某4在偵查、審查起訴及至一審?fù)忞A段均對其到案經(jīng)過無異議，現(xiàn)辯稱在歸案前曾主動投案無證據(jù)證實。因此，該上訴理由與查明的事實不符，不予采納。
關(guān)于上訴人吳某某4提出趙某1不應(yīng)認定為立功的上訴理由。經(jīng)查，在案證據(jù)證明趙某1協(xié)助公安機關(guān)抓捕了同案犯吳某某4，依法應(yīng)當(dāng)認定為有立功表現(xiàn)。該上訴理由于法無據(jù)，不予采納。
本院認為，上訴人趙某1、馬某某2、吳某某4、應(yīng)某某3共謀以盈利為目的，利用微信平臺建立賭博群并接受投注，數(shù)額累計達人民幣60931633.62元，情節(jié)嚴重；原審被告人張某某5、魏某某6、謝某某7以盈利為目的，共謀成立“拉手工作室”，為微信賭博群提供發(fā)展會員等服務(wù)，非法獲利人民幣264957元，情節(jié)嚴重。其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原判根據(jù)本案的犯罪事實，同時結(jié)合各上訴人、原審被告人分別具有的從重、從輕處罰情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)分別科以刑罰，并無不當(dāng)。各上訴人及辯護人關(guān)于原判量刑過重，請求從輕、減輕處罰或改判適用緩刑等上訴理由均不能成立，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪與適用法律正確，量刑適當(dāng)，但未判決繼續(xù)追繳吳某某4尚未退出的違法所得41400元和應(yīng)某某3尚未退出的違法所得1600元不當(dāng)，依法應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第六十八條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條、第二條、第三條，及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第一項，即被告人趙某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣十萬元。
二、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第二項，即被告人馬某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣十萬元。
三、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第三項，即被告人吳某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣五萬元。
四、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第四項，即被告人應(yīng)某某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
五、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第五項，即被告人張某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
六、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第六項，即被告人魏某某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
七、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第七項，即被告人謝某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
八、維持福建省建甌市人民法院（2019）閩0783刑初481號刑事判決第八項，即扣押在案的涉案手機22部、被告人趙某1上繳違法所得人民幣600000元、被告人馬某某2上繳違法所得人民幣600000元、被告人應(yīng)某某3上繳違法所得人民幣50000元、被告人張某某5上繳違法所得50000元、被告人魏某某6上繳違法所得人民幣48000元、被告人謝某某7上繳違法所得人民幣51000元，由扣押機關(guān)予以沒收，上繳國庫。
九、繼續(xù)追繳上訴人吳某某4違法所得人民幣41400元和上訴人應(yīng)某某3違法所得人民幣1600元,予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 周 濱
審判員 潘柳清
審判員 葉 錕
二〇二一年三月十日
書記員 張珊珊
