案??由 開設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào) （2021）遼12刑終31號(hào)
遼寧省西豐縣人民檢察院指控原審被告人曾某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，西豐縣人民法院于2020年5月29日作出（2020）遼1223刑初52號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人曾某不服，提出上訴。本院于2020年9月14日作出（2020）遼12刑終111號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。原審法院于2020年12月18日作出（2020）遼1223刑初104號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人曾某仍不服，再次提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年3月16日公開審理。鐵嶺市人民檢察院檢察員張盡翠，上訴人曾某及其辯護(hù)人王影嬌到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院審理查明：2016年末，被告人曾某了解到在西豐縣內(nèi)的網(wǎng)吧有一款類似“打魚”的網(wǎng)絡(luò)賭博游戲可以通過為玩家進(jìn)行游戲幣與金錢兌換的方式獲利后，遂產(chǎn)生通過做游戲代理的方式謀利的想法，后曾某上網(wǎng)查找到同樣具有游戲幣與金錢兌換功能的“億手游”網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)，通過聯(lián)系游戲客服取得鐵嶺地區(qū)游戲代理的權(quán)限。曾某取得代理身份后，通過在西豐縣內(nèi)的網(wǎng)吧做活動(dòng)免費(fèi)注冊(cè)賬號(hào)、免費(fèi)送分等方式推廣“億手游”游戲，并逐漸招募李某(已判刑)、姜某(已判刑)、唐某1(已判刑)等多人作為其下級(jí)代理，接受賭博玩家的人民幣充值為玩家在游戲中上分。李某、姜某、唐某1等下級(jí)代理在收到賭博玩家的賭資后，將賭資匯入曾某事先郵寄到“億手游”公司的銀行卡(收分卡)中，曾某在確認(rèn)收到賭資后通過游戲客服將游戲分值打入下級(jí)代理的游戲賬號(hào)，下級(jí)代理再將游戲分值打入賭博玩家的游戲賬號(hào)，賭博玩家在游戲中贏取一定數(shù)量的分值后再通過游戲客服兌換成人民幣。曾某的下級(jí)代理通過低價(jià)買分高價(jià)賣分的方式賺取賭博玩家的差價(jià)，曾某則按其銀行卡中收到賭資的數(shù)額獲取“億手游”公司0.5%的提成。經(jīng)鐵嶺市里田會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)：曾某在2017年5月3日至2018年11月22日代理“億手游”網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)期間，通過5張銀行卡收到財(cái)付通轉(zhuǎn)入及具有賭資充值特征的金額89370992.14元，按照0.5%提成比例，曾某獲利金額為446854.96元。
另查明，被告人曾某在招募唐某1擔(dān)任其下級(jí)代理期間，另收取唐某1代理費(fèi)人民幣18000元；在與其下級(jí)代理蔡某合伙經(jīng)營代理點(diǎn)期間個(gè)人獲利人民幣90215元。
綜上，被告人曾某共非法獲利人民幣555069.96元。2019年10月9日，被告人曾某到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，后退繳違法所得人民幣464850元。
上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供下列證據(jù)證實(shí)：證人蔡某、李某、唐某1、孫某、姜某、張某1等人的證言；被告人曾某的供述與辯解；鐵嶺里田會(huì)計(jì)師事務(wù)所專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告及補(bǔ)充意見書；“億手游”網(wǎng)站照片、扣押清單及現(xiàn)金交款單、李某等人刑事判決書、案件來源及到案經(jīng)過、被告人曾某戶口證明、公安機(jī)關(guān)情況說明等。
一審法院認(rèn)為，被告人曾某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名成立。被告人曾某犯罪后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系自首。被告人曾某具有以下量刑情節(jié)：1、自首、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從輕處罰；2、主動(dòng)退繳大部分違法所得，酌情從輕處罰。關(guān)于被告人的辯護(hù)人提出的被告人曾某系從犯，其行為屬于為賭博活動(dòng)提供幫助和便利，依法應(yīng)構(gòu)成賭博罪而不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的意見。經(jīng)查，通過在案證據(jù)證實(shí)，被告人曾某在明知“億手游”游戲平臺(tái)系具有游戲幣與金錢互相兌換功能的賭博性質(zhì)游戲平臺(tái)的情況下，主動(dòng)聯(lián)游戲客服取得游戲平臺(tái)的地區(qū)代理權(quán)限，通過活動(dòng)形式推廣游戲并為游戲平臺(tái)招募下級(jí)代理，控制下級(jí)代理開通游戲賬號(hào)的權(quán)限，通過自己名下和他人名下的銀行卡接受其下級(jí)代理的賭資，按賭資數(shù)額獲取利潤分成，同時(shí)還與其下級(jí)代理合伙進(jìn)行代理點(diǎn)的經(jīng)營活動(dòng)非法獲利，案涉賭資8000多萬元，非法獲利50多萬元。以上事實(shí)表明被告人曾某在整個(gè)賭博系列犯罪過程中對(duì)其下級(jí)代理和賭博玩家起著至關(guān)重要的控制和主導(dǎo)作用，并不是處于從屬地位，其性質(zhì)不應(yīng)以為賭博活動(dòng)提供幫助和便利進(jìn)而構(gòu)成賭博罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，其行為依據(jù)法律和司法解釋規(guī)定完全符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。故辯護(hù)人的上述意見不符合本案事實(shí)和法律規(guī)定，不予采納；關(guān)于被告人的辯護(hù)人提出的不是曾某發(fā)展的網(wǎng)吧代理和蔡某轉(zhuǎn)賬的數(shù)額以及財(cái)付通等第三方媒介支付的數(shù)額不應(yīng)被認(rèn)定為賭資而作為計(jì)算曾某提成基數(shù)的意見。經(jīng)查，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。本案證據(jù)能夠證實(shí)被告人曾某將五張銀行卡(收分卡)交給“億手游”公司用于收取為賭博玩家充值的賭資，雖然經(jīng)過審計(jì)五張銀行卡中接收的資金除了曾某下級(jí)代理轉(zhuǎn)入外還有其他無法明確來源的款項(xiàng)，但曾某對(duì)其不能說明合法來源。同時(shí)，通過在案的曾某用作收取賭資提成的銀行卡(收益卡)中轉(zhuǎn)入資金數(shù)額的審計(jì)結(jié)果能夠佐證曾某收分卡中獲得的款項(xiàng)全部作為了計(jì)算曾某提成的基數(shù)。綜上，依據(jù)本案事實(shí)和法律規(guī)定，曾某收分卡中獲得的款項(xiàng)應(yīng)全部認(rèn)定為賭資，故對(duì)辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見不予采納；關(guān)于被告人的辯護(hù)人提出的被告人曾某具有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰和主動(dòng)退繳違法所得的從輕量刑情節(jié)，建議對(duì)其從輕處罰的意見，符合本案事實(shí)和法律規(guī)定，予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條二款、第六十七條一款、第五十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第八條之規(guī)定，判決：一、被告人曾某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣230000元。二、追繳被告人曾某違法所得人民幣555069.96元，上繳國庫。其中已追繳464850元，由公安機(jī)關(guān)依法處理；剩余90219.96元，繼續(xù)追繳。
上訴人的上訴請(qǐng)求：量刑過重。
辯護(hù)人的辯護(hù)意見：曾某具有從犯、認(rèn)罪認(rèn)罰、繳納罰金、自首、返贓、初犯等從輕情節(jié)。請(qǐng)求撤銷一審判決，改判并適用緩刑。
檢察機(jī)關(guān)意見：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。如上訴人能夠全額繳納罰金，同意對(duì)其從輕量刑。
本院二審查明，除認(rèn)定上訴人在與其下級(jí)代理蔡某合伙經(jīng)營代理點(diǎn)期間個(gè)人獲利人民幣90215元；共非法獲利人民幣555069.96元外，與原審法院認(rèn)定的事實(shí)一致。上訴人共非法獲利人民幣464.854.96元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)原審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)。二審審理期間，上訴人及其辯護(hù)人未提出新的證據(jù)。
本院認(rèn)為，本案系原審被告人提出上訴后，被本院發(fā)回重審案件。原審法院在重審時(shí)，在原公訴機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴的情況下，增加了“上訴人在與其下級(jí)代理蔡某合伙經(jīng)營代理點(diǎn)期間個(gè)人獲利人民幣90215元”一節(jié)事實(shí)，并使原公訴機(jī)關(guān)指控、原一審判決認(rèn)定的非法獲利金額相應(yīng)增加，違反了刑事訴訟法規(guī)定的“上訴不加刑”原則，應(yīng)予糾正。
上訴人曾某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。其犯罪后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，應(yīng)從輕處罰。關(guān)于辯護(hù)人提出上訴人系從犯一節(jié)，與本院查明事實(shí)不符，上訴人在本案中起主要作用，并非從犯。其在一審法院審理期間主動(dòng)上繳違法所得464850元被認(rèn)定為退繳大部分違法所得不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為主動(dòng)退繳全部違法所得。在二審期間主動(dòng)認(rèn)罪，并主動(dòng)交納全部罰金，亦可在一審量刑的基礎(chǔ)上從輕處罰。但因其犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不符合適用緩刑條件。對(duì)上訴人的辯解及辯護(hù)人的辯護(hù)意見部分采納。
綜上，原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持遼寧省西豐縣人民法院（2020）遼1223刑初104號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中，被告人曾某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪。
二、撤銷遼寧省西豐縣人民法院（2020）遼1223刑初
104號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣230000元；第二項(xiàng)，即追繳被告人曾某違法所得人民幣555069.96元，上繳國庫。其中已追繳464850元，由公安機(jī)關(guān)依法處理；剩余90219.96元，繼續(xù)追繳。
三、被告人曾某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并
處罰金人民幣23萬元（已交納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年5月26日起至2023年5月25日止。）
四、公安機(jī)關(guān)追繳的被告人曾某違法所得人民幣464850元，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 江秀斌
審判員 張棟松
審判員 周 彤
二〇二一年三月十七日
