案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào) （2021）吉03刑終39號(hào)
吉林省雙遼市人民法院審理雙遼市人民檢察院指控原審被告人楊某1、李某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年12月31日作出（2020）吉0382刑初250號(hào)刑事判決。宣判后，吉林省雙遼市人民檢察院提出抗訴。吉林省四平市人民檢察院于2021年2月23日作出四檢支刑抗〔2021〕2號(hào)支持刑事抗訴意見(jiàn)書。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。吉林省四平市人民檢察院指派檢察員趙力出庭支持抗訴，原審被告人楊某1到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2020年1月被告人楊某1在鳳凰賭博網(wǎng)站注冊(cè)賬號(hào)，建立×××群在該網(wǎng)站上投注資金進(jìn)行賭博活動(dòng)，并在2020年2月雇傭同案被告人李某2為其工作，李某2負(fù)責(zé)幫助群內(nèi)人員投注以及維護(hù)×××群。2020年1月至2020年5月2日開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)期間，楊某1、李某2利用何某、楊某1、張某、王某的身份信息注冊(cè)微信號(hào)并收取賭資，四個(gè)微信號(hào)總收入共計(jì)514375元；利用李某2、何某、楊某1的支付寶賬號(hào)收取賭資，收款總額共計(jì)4655627.77元。其中，楊某1非法獲利10萬(wàn)余元，李某2非法獲利1.5萬(wàn)元。
認(rèn)定上述事實(shí)的主要有下列證據(jù)予以證明：
一、書證
1.扣押決定書、扣押清單、雙遼市吉銀村鎮(zhèn)銀行、雙遼市公安局代收未定性款項(xiàng)通知書，證明公安機(jī)關(guān)扣押楊某1人民幣139396元；扣押涉案手機(jī)11部的情況。
2.歸案情況、案件來(lái)源、到案經(jīng)過(guò)、發(fā)破案經(jīng)過(guò)，證明該案系雙遼市公安局在對(duì)郝雪開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案?jìng)刹檫^(guò)程中，發(fā)現(xiàn)與其同一上線的楊某1在鳳凰網(wǎng)站注冊(cè)賬號(hào)，進(jìn)行賭博活動(dòng)。楊某1、李某2系抓獲到案的情況。
3.公民無(wú)違法犯罪記錄證明、戶籍材料，證明楊某1、李某2無(wú)前科劣跡，是初犯、偶犯以及涉案人員的自然情況。
4.微信流水，證明何某、楊某1、王某、張某微信流水情況。
5.支付寶流水，證明李某2、楊某1、何某支付寶流水情況。
6.銀行流水，證明李某2建行尾號(hào)為5442銀行卡流水情況。
7.手機(jī)截圖，證明楊某1、李某2使用微信×××進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博的微信截圖情況。
8.情況說(shuō)明，證明（1）楊某1、李某2一共使用四個(gè)支付寶賬戶進(jìn)行買分充值及下注，其中李某2支付寶匯款總額1181020.29元，收款總額1095874元；136XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額293164.42元，收款總額277709.13元；138XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額6512269.63元，收款總額3282044.64元的情況。
（2）何某，微信名：霸氣側(cè)漏，2020年1月至5月2日，總收入205514元，總支出294006元，提現(xiàn)38147，共計(jì)流水537667元；楊某1，微信名：霸氣側(cè)漏，2020年1月至5月2日，總收入82580元，總支出78055元，共計(jì)流水160635元；張某，微信名：霸氣側(cè)漏，2020年1月至5月2日，總收入144635元，總支出202440元，共計(jì)流水347075元；王某，微信名：霸氣側(cè)漏，2020年1月至5月2日，總收入81104元，總支出70169元，共計(jì)流水151273元；四個(gè)微信號(hào)總收入514375元，總支出644670元，提現(xiàn)38147元，共計(jì)流水1197192元。
（3）公安機(jī)關(guān)調(diào)取李某2微信綁定的建行卡尾號(hào)為5442的銀行卡流水，2020年1月1日至5月2日，總收入1229724元，總支出1228268元，共計(jì)流水為2457992元。
（4）李某2158XXXXXXXX，支付寶匯款總額1181020.29元，收款總額1095874元；楊某1 136XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額293164.42元，收款總額277709.13元；何某138XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額6512269.63元，收款總額3282044.64元；楊某2 137XXXXXXXX支付寶流水情況正在調(diào)取中的情況。
（5）在查獲支付寶137XXXXXXXX的賬戶是專門賭博上分、下分使用，因該賬戶已被注銷，無(wú)法調(diào)取出該賬戶的明細(xì)。
二、被告人的供述與辯解
1.楊某1的供述與辯解，第一次供述，我在2019年冬天，在淘寶上購(gòu)買了網(wǎng)絡(luò)賭博的機(jī)器人軟件，在軟件上聯(lián)系上家開(kāi)了兩個(gè)賭博盤口賬號(hào)。2020年2月份的時(shí)候，我開(kāi)始用手機(jī)注冊(cè)×××號(hào)建立賭博×××群，因騰訊打擊力度大經(jīng)常封賭博群，所以我經(jīng)營(yíng)的×××群幾乎是一天一換。后期因經(jīng)營(yíng)太累，我以每個(gè)月5000元的價(jià)格雇傭李某2幫我經(jīng)營(yíng)盤口，幫我給玩家上下分和收包、派包。電腦用來(lái)登錄網(wǎng)絡(luò)賭博的盤口和機(jī)器人，手機(jī)用來(lái)收玩家的投注和給玩家派發(fā)獎(jiǎng)金，然后我和李某2就按玩家每期投注的情況在盤口上分。賭博所使用的手機(jī)和電腦都是我提供的。經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)賭博期間，我獲利了10萬(wàn)元左右，其中給李某2開(kāi)工資1.5萬(wàn)元。
第二次供述，我經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)賭博期間，用微信和支付寶后收取下注的錢，使用過(guò)四個(gè)微信號(hào)，綁定的信息分別是王某、何某、楊某1、張某，王某是我妻子，何某是我朋友，張某是我母親，他們?nèi)齻€(gè)都沒(méi)有參與經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)賭博，我只是用他們?nèi)说纳矸菪畔⒆?cè)微信號(hào)，用來(lái)收取下注的錢。支付寶賬號(hào)使用過(guò)四個(gè)，分別是138044464629何某、137XXXXXXXX楊某2、158XXXXXXXX李某2、136XXXXXXXX楊某1。其中楊某2和楊某1是我堂哥和堂弟，我只是用他們的支付寶賬號(hào)收取下注的錢，他們并沒(méi)有參與進(jìn)來(lái)的情況。另外李賀這個(gè)微信號(hào)收取的錢款都會(huì)回到上述四個(gè)微信號(hào)中的情況。
2.李某2的供述與辯解，第一次供述，2020年1月30日前后，楊某1雇用我開(kāi)一個(gè)賭博盤口，建個(gè)×××群進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博，每個(gè)月給我5000元。楊某1在農(nóng)安縣黃龍小區(qū)租了房子，我去的時(shí)候有一臺(tái)電腦和7部手機(jī)用來(lái)開(kāi)盤賭博。電腦登錄的是一個(gè)叫鳳凰的博彩網(wǎng)站。我們經(jīng)營(yíng)的是澳洲幸運(yùn)十和幸運(yùn)飛艇兩個(gè)玩法。×××群里的人通過(guò)微信把下注的錢給我，我在盤口上分，下注買中會(huì)在群內(nèi)提示，我再通過(guò)微信按照賠率把錢給買中的人。這期間，我獲利15000元左右，用于消費(fèi)。
第二次供述，我從2020年1月20日左右經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)賭博開(kāi)始就使用四個(gè)微信號(hào)收取下注的錢，分別綁定的是王某、何某、楊某1、張某的身份信息，其中以何某的微信號(hào)為主。他們?nèi)硕紱](méi)有參與網(wǎng)絡(luò)賭博。微信流水顯示提現(xiàn)到銀行卡和轉(zhuǎn)賬給微信號(hào)“李賀（停用）”的錢是賭資，最終這筆錢又回到了上述四個(gè)收取下注的微信號(hào)里的情況。
原審法院認(rèn)為，被告人楊某1、李某2利用互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名成立，本院應(yīng)予支持。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪過(guò)程中，被告人李某2起次要作用，系從犯，依法從輕、減輕處罰。鑒于被告人楊某1、李某2到案后能如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，且無(wú)前科劣跡，系初犯、偶犯，依法對(duì)被告人楊某1、李某2從輕處罰。被告人楊某1、李某2積極悔罪認(rèn)罪、積極上繳贓款、交納罰金，可酌情從輕處罰。被告人楊某1自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，被告人李某2在庭審中自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，鑒于本案適用認(rèn)罪認(rèn)罰的審判程序，可以從寬處罰。且經(jīng)相關(guān)司法行政機(jī)關(guān)評(píng)估，被告人楊某1和李某2依法可適用非監(jiān)禁刑。辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，合理部分本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款【開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪】、第二十五條【共同犯罪】、第二十七條【從犯】、第四十五條【有期徒刑】、第七十二條【緩刑】、第七十三條第一款、第三款【緩刑考驗(yàn)期限】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三第【罰金的繳納】、第六十七條第三款【坦白】、第六十四條【犯罪物品的處理】、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百零一條第一款、第二款之規(guī)定，判決：被告人楊某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金四萬(wàn)元。被告人李某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。罰金已繳納完畢。被扣押的作案工具予以沒(méi)收，扣押的錢款由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
吉林省雙遼市人民檢察院抗訴認(rèn)為，原審判決對(duì)被告人楊某1的刑罰適用法律不當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)適用緩刑，量刑畸輕。理由如下：1.楊某1涉案賭資五百余萬(wàn)元，獲利十萬(wàn)元以上，犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不符合《中華人民共和國(guó)刑法》第七十二條犯罪情節(jié)較輕的條件。2.楊某1上繳違法所得及繳納罰金等情況，已在認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)中予以從寬考量，檢察機(jī)關(guān)量刑建議已充分考慮上述情節(jié)，從而給予其三年有期徒刑的量刑建議。3.檢察機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，非明顯不當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，法院對(duì)量刑建議非明顯不當(dāng)?shù)?，一般?yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。綜上所述，該判決對(duì)被告人楊某1適用緩刑不當(dāng)，量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。
吉林省四平市人民檢察院支持抗訴，原審判決對(duì)被告人楊某1的刑罰適用法律不當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)適用緩刑，量刑畸輕，應(yīng)依法糾正。
原審被告人楊某1辯稱，其到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，羈押期間表現(xiàn)良好，希望給其重新做人的機(jī)會(huì)。
經(jīng)本院審理查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)基本一致，并有經(jīng)原審法院庭審舉證、質(zhì)證的定案證據(jù)予以確認(rèn)。
結(jié)合案件事實(shí)及證據(jù)，對(duì)抗訴機(jī)關(guān)及原審被告人提出的抗訴理由及辯解理由評(píng)析如下：
關(guān)于原審判決對(duì)被告人楊某1適用緩刑的刑罰是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。
經(jīng)查，原審被告人楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)四個(gè)月期間，收取賭資達(dá)500余萬(wàn)元，非法獲利10余萬(wàn)元。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的情節(jié)嚴(yán)重之情形。本案中無(wú)論賭資數(shù)額還是違法所得數(shù)額均遠(yuǎn)高于情節(jié)嚴(yán)重量刑起點(diǎn)數(shù)額，刑罰主刑應(yīng)在有期徒刑三年以上十年以下量刑。鑒于原審被告人楊某1到案后能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且在檢察機(jī)關(guān)自愿簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，公訴機(jī)關(guān)出具的量刑建議，已充分考慮了楊某1如實(shí)供述的情節(jié)，且公安機(jī)關(guān)已扣押楊某1人民幣139396元，確保了被告人違法所得的追繳，出具對(duì)其判處有期徒刑三年的主刑量刑建議適當(dāng)。而原審判決根據(jù)楊某1具有如實(shí)供述犯罪事實(shí)、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極上繳贓款、交納罰金的法定、酌定從輕處罰情節(jié)，對(duì)其適用緩刑，不符合公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，且根據(jù)楊某1在本案中的犯罪情節(jié)，亦不符緩刑的適用條件。抗訴機(jī)關(guān)提出原審判決不應(yīng)當(dāng)適用緩刑的抗訴理由成立，予以支持。
本院認(rèn)為，原審被告人楊某1、李某2利用互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪過(guò)程中，楊某1起主要作用，系主犯，應(yīng)依法懲處，鑒于楊某1具有如實(shí)供述罪行的情節(jié)、認(rèn)罪、認(rèn)罰，主動(dòng)繳納違法所得及罰金，應(yīng)對(duì)其從輕處罰；李某2在共同犯罪中起次要作用，系從犯，具有如實(shí)供述罪行的情節(jié)，認(rèn)罪、認(rèn)罰，無(wú)前科劣跡，系初犯、偶犯，應(yīng)對(duì)其減輕處罰，且經(jīng)相關(guān)司法行政機(jī)關(guān)評(píng)估，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響等具體情節(jié)，可對(duì)其宣告緩刑。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確。審判程序合法。但對(duì)原審被告人楊某1的量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正；對(duì)原審被告人李某2的量刑適當(dāng)?？乖V機(jī)關(guān)提出的抗訴理由成立，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款【開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪】、第二十五條【共同犯罪】、第二十六條【主犯】、第二十七條【從犯】、第六十七條第三款【如實(shí)供述自己的罪行】、第五十二條【罰金】、第五十三條【罰金繳納】、第六十四條【犯罪物品的處理】、第四十五條【有期徒刑的期限】、第四十七條【有期徒刑刑期折算】、第七十二條【緩刑的適用】、第七十三條【緩刑的考驗(yàn)期限】之規(guī)定，判決如下：
一、維持吉林省雙遼市人民法院（2020）吉0382刑初250號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人楊某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的定罪部分；第二項(xiàng)，被告人李某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元（罰金已繳納，緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）；第三項(xiàng)，被扣押的作案工具予以沒(méi)收，扣押的錢款由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
二、撤銷吉林省雙遼市人民法院（2020）吉0382刑初250號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人楊某1的量刑部分；
三、原審被告人楊某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元（罰金已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即扣除先行羈押的243日，自2021年3月17日起至2023年7月17日止）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 張宇桐
審判員 錢紅英
審判員 李曉霞
二〇二一年三月十八日
書記員 張巍嬌
