案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）魯16刑終59號
博興縣人民法院審理博興縣人民檢察院指控原審被告人鄭某某犯開設(shè)賭場罪一案，于二0二0年十二月三十日作出（2020）魯1625刑初129號刑事判決。宣判后，原審被告人鄭某某提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，濱州市人民檢察院指派檢察員王超、杜占婷出庭履行職務(wù)，上訴人鄭某某及其辯護人朱偉光到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：2011年夏天，被告人鄭某某與陳某1商議共同開設(shè)游戲機廳營利。后被告人鄭某某與廣州市番禺區(qū)吉美動漫公司的廉某取得聯(lián)系，商定廉某以提供設(shè)備和技術(shù)支持的方式合伙，并提取游戲廳利潤的百分之三十五，剩余利潤由被告人鄭某某與陳某1平分。2011年8月下旬至2012年5月，被告人鄭某某與廉某、陳某1以營利為目的，在博興縣大世界以北、原欣佳超市西側(cè)一樓開設(shè)星際娛樂城游戲機廳，設(shè)置具有賭博功能的游戲機供他人賭博，從中獲取非法利益共計3475638元。案發(fā)后，公安機關(guān)自游戲廳內(nèi)扣押游戲機120臺，經(jīng)認定全部為具有賭博功能的電子游戲機。
2012年5月29日，被告人鄭某某經(jīng)傳喚到案，于同年5月30日被刑事拘留，2012年6月29日被博興縣公安局取保候?qū)彙?012年5月30日，博興縣公安局刑警大隊扣押鄭某某持有的電腦、游戲機（120臺）等設(shè)備及現(xiàn)金67020元。2012年12月9日，博興縣公安局對廉某持有的902900元、鄭某某持有的517021元、陳某1持有的227000元、馮某持有的20000元人民幣予以收繳。后被告人鄭某某因涉嫌犯強迫交易罪，于2019年11月12日在泰安市泰山區(qū)被抓獲歸案。
原審法院認定上述事實的證據(jù)有：戶籍證明、開設(shè)賭場現(xiàn)場照片、中國建設(shè)銀行股份有限公司博興支行提供的銀行賬戶交易明細、博興縣公安局博公博行罰決字［2015］00170、［2016］00146號行政處罰決定書、受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、歸案情況說明、博興縣公安局扣押清單、文件清單、收繳／追繳物品清單等書證；證人陳某1、廉某、譚某、支某、馮某、楊某、李某、高某、黃某、鄭某1、劉某、陳某2、崔某、鄭某2、賈某、鄭某3、程某、皮某、姚某、徐某的證言；被告人鄭某某的供述和辯解；博興縣公安局治安警察大隊（博）公治機認定字［2012］第02號《具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備認定書》等。
原審法院認為，被告人鄭某某伙同他人開設(shè)賭場，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人鄭某某退繳部分違法所得，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以被告人鄭某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三十五萬元?？垩河诓┡d縣公安局的涉案財物，由扣押機關(guān)依法處置；繼續(xù)追繳涉案違法所得1761697元，上繳國庫。
宣判后，原審被告人鄭某某不服提出上訴，上訴理由為：其所占股份比例不是最高，在日常管理中起次要作用，應(yīng)認定為從犯；一審判決認定的賭博機數(shù)量不當(dāng)；一審判決認定非法獲利數(shù)額不當(dāng)；一審判決量刑過重。
其辯護人提出的辯護意見為：賭博機數(shù)量認定不當(dāng)；非法所得數(shù)額認定有誤；上訴人應(yīng)當(dāng)認定自首；一審判決量刑過重。
濱州市人民檢察院的出庭意見為：一審認定事實清楚、證據(jù)確實充分、定性準確、量刑適當(dāng)，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)二審審理查明，2011年夏天，上訴人鄭某某與陳某1商議共同開設(shè)游戲機廳營利。后上訴人鄭某某與廣州市番禺區(qū)吉美動漫公司的廉某取得聯(lián)系，商定廉某以提供設(shè)備和技術(shù)支持的方式合伙，并提取游戲廳利潤的百分之三十五，剩余利潤由上訴人鄭某某與陳某1平分。2011年8月下旬至2012年5月，上訴人鄭某某與廉某、陳某1以營利為目的，在博興縣大世界以北、原欣佳超市西側(cè)一樓開設(shè)星際娛樂城游戲機廳，設(shè)置具有賭博功能的游戲機供他人賭博，從中獲取非法利益。案發(fā)后，公安機關(guān)自游戲廳內(nèi)扣押游戲機120臺，經(jīng)認定全部為具有賭博功能的電子游戲機。
2012年5月29日，被告人鄭某某經(jīng)傳喚到案，于同年5月30日被刑事拘留，2012年6月29日被博興縣公安局取保候?qū)彙?012年5月30日，博興縣公安局刑警大隊扣押鄭某某持有的電腦、游戲機（120臺）等設(shè)備及現(xiàn)金67020元。2012年12月9日，博興縣公安局對廉某持有的902900元、鄭某某持有的517021元、陳某1持有的227000元、馮某持有的20000元人民幣予以收繳。后被告人鄭某某因涉嫌犯強迫交易罪，于2019年11月12日在泰安市泰山區(qū)被抓獲歸案。
二審期間上訴人鄭某某提交博興縣公安局刑偵大隊出具的證明一份，證實2012年5月29日鄭某某系電話傳喚到案，該證據(jù)與一審認定的其系傳喚到案事實一致，予以采納。二審認定的其他證據(jù)與一審一致。
關(guān)于上訴人鄭某某提出“其所占股份比例不是最高，在日常管理中起次要作用，應(yīng)認定為從犯”的上訴理由，經(jīng)審理認為，在案證據(jù)能夠證實上訴人鄭某某與陳某1合伙開設(shè)游戲機廳，后鄭某某主動找到廉某商議合伙事宜，鄭某某負責(zé)出資、辦理手續(xù)以及游戲機廳的日常管理等事宜，在本案中起主要作用，系主犯，故該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人鄭某某及其辯護人提出“一審判決認定的賭博機數(shù)量不當(dāng)”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)審理認為，一審判決依據(jù)公安機關(guān)出具的扣押清單、開設(shè)賭場現(xiàn)場照片、涉案電子游戲設(shè)施特征照片以及博興縣公安局治安警察大隊出具的具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備認定書等證據(jù)，結(jié)合證人證言、同案犯供述綜合認定本案涉案賭博機為120臺，證據(jù)確鑿，故該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人鄭某某及其辯護人提出“一審判決認定非法獲利數(shù)額不當(dāng)”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)僅能夠證實廉某實際持有的馮某名下中國建設(shè)銀行尾號8195的賬戶自2011年8月1日至2012年5月30日進賬共計1480673元，扣除現(xiàn)有證據(jù)證實的修理、更換設(shè)備費用129000元，違法所得達135萬余元，故認定鄭某某非法所得數(shù)額已達347余萬元的證據(jù)不足，上述上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納。
本院認為，上訴人（原審被告人）鄭某某以牟利為目的，伙同他人開設(shè)賭場供他人賭博，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。關(guān)于上訴人鄭某某的辯護人提出“上訴人應(yīng)當(dāng)認定自首”的辯護意見，經(jīng)審理認為，上訴人鄭某某雖系電話傳喚到案，但其一審?fù)徶袑﹂_設(shè)賭場期間的違法所得事實予以翻供，其不是自首，該辯護意見不能成立，本院不予采納。關(guān)于上訴人鄭某某及其辯護人提出“一審判決量刑過重”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)審理認為，因認定上訴人鄭某某非法所得數(shù)額變化，根據(jù)現(xiàn)已查明的事實，結(jié)合其具有的退賠等情節(jié)，對上訴人鄭某某適當(dāng)從輕處罰，該上述理由和辯護意見成立，予以部分采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持博興縣人民法院（2020）魯1625刑初129號刑事判決第一項中對被告人鄭某某的定罪部分；
二、撤銷博興縣人民法院（2020）魯1625刑初129號刑事判決第一項中對被告人鄭某某犯開設(shè)賭場罪的處刑部分及第二項；
三、上訴人（原審被告人）鄭某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣三十五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2024年4月10日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納。）；
四、扣押于博興縣公安局的涉案財物，由扣押機關(guān)依法處置。
本判決為終審判決。
審 判 長 張詩卿
審 判 員 楊 慧
審 判 員 張耀偉
二〇二一年四月二十八日
法官助理 周健萍
書 記 員 韓樹霞
