審理法院：上海市第一中級人民法院
案號：（2020）滬01刑終560號
案件類型：刑事
案由：開設賭場罪
裁判日期：2020-08-10
審理經過
上海市長寧區(qū)人民法院審理上海市長寧區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5、張某某6犯開設賭場罪一案，于2019年12月30日作出（2019）滬0105刑初1253號刑事判決。原審被告人徐某某3、劉某某4、張某某6不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，提訊了三名上訴人，聽取了辯護人及檢察員的意見。本案經依法延期審理，現已審理終結。
一審法院查明
原判查明：2017年11月至2019年7月，被告人鄒某某1伙同還某2、徐某某3、劉某某4等人在上海市寶山區(qū)XX路XX弄XX號別墅，設置35臺“日本鋼珠機”（具有賭博功能）供孫某等多人進行賭博，并從中獲利。其間，被告人張某某6受雇為賭場客服人員，負責招攬賭客；被告人邱某某5明知被告人鄒某某1等人開設賭場仍提供支付寶賬號用于賭場的經營結算。經查，2019年5月15日至案發(fā)，上述賭場投注金額共計人民幣600余萬元。2019年8月8日，被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5被公安機關抓獲；同年9月3日，被告人張某某6主動至公安機關投案。
原判認定上述事實的證據有證人嚴某、陳某1、周某1、張某1、周某2、王某1、孫某、沈某、張某2、劉某1、卞某、劉某2、陸某、陳某2的證言及相關辨認筆錄，上海市公安局長寧分局扣押決定書、扣押清單及扣押物品照片、微信聊天記錄截圖、360智能攝像頭二維碼截圖、支付寶收款碼截圖、支付寶收轉賬記錄、銀行轉賬記錄，上海市公安局長寧分局接受證據清單、房屋租賃合同，上海市公安局長寧分局搜查筆錄、上海市公安局長寧分局出具的賭博機認定書、工作情況、賭博機照片，行政處罰決定書，案發(fā)經過表格等。被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5、張某某6在庭審中亦均無異議。
一審法院認為
原判認為，被告人鄒某某1伙同還某2、徐某某3、劉某某4開設賭場；被告人張某某6受雇擔任賭場客服；被告人邱某某5提供支付寶賬號用于賭場的經營結算，其行為均已構成開設賭場罪，且情節(jié)嚴重。本案系共同犯罪，被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4系主犯；被告人邱某某5、張某某6系從犯，依法從輕處罰。被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5到案后均能如實供述自己的罪行，依法減輕處罰。被告人張某某6到案后能如實供述自己的罪行，自愿認罪，依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人鄒某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人還某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣八萬元；三、被告人徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣八萬元；四、被告人劉某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣八萬元；五、被告人邱某某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；六、被告人張某某6犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；七、扣押在案的賭博機三十五臺及作案工具予以沒收；違法所得予以追繳。
二審請求情況
上訴人徐某某3提出，其有穩(wěn)定工作，是因為前夫還某2才牽涉到案件里的，她積極檢舉，小孩尚幼，愿意退賠違法所得8萬元，請求二審法院從輕處罰，并適用緩刑。
上訴人徐某某3的辯護人提出：（1）徐某某3到案后積極檢舉他人的犯罪行為，其檢舉的兩名同案犯目前均已歸案，具有立功表現；（2）徐某某3與還某2XX，兩人生育一子尚幼（目前4歲），經診斷具有XX癥傾向，需要父母更多的陪護關愛，但目前徐某某3與還某2兩人同被收押，無人照顧小孩；（3）徐某某3到案后認罪悔罪，積極退贓，預繳罰金。綜上，請求二審法院對徐某某3能從輕處罰并適用緩刑。辯護人向法院提交了XX協(xié)議書、XX證、戶籍資料、上海市XX中心診斷意見、還某2父母請求對徐某某3從輕處罰的信件等復印材料。
上訴人劉某某4提出原判量刑過重。其辯護人提出，劉某某4無前科劣跡，文化程度低，法律意識淡薄，雖然是出資者，但平時不參與賭場管理，犯罪情節(jié)較輕，到案后能如實供述犯罪事實，請求二審法院對劉某某4從輕處罰。
上訴人張某某6提出，其主動投案，如實交代，應構成自首；其量刑重于另案處理的與其罪行相似的同案犯有失公平。其辯護人提出，張某某6受雇擔任賭場客服，系從犯；張某某6主動投案，到案后對自己參與的犯罪事實予以了供認，只是在法律認識等相關問題上為自己作了一定辯解，并不能據此排除其自首情節(jié)。請求二審法院對張某某6從輕處罰，并適用緩刑。
上海市人民檢察院第一分院的意見是：原審認定事實清楚、證據確實充分，量刑適當，建議二審法院駁回上訴，維持原判。上訴人徐某某3檢舉同案犯不構成立功，其如果在二審期間能積極退贓，認罪悔罪，二審法院可依法裁判。
本院查明
本院經審理查明的事實和證據與原判基本相同。二審期間，上訴人徐某某3主動退贓人民幣8萬元，并預繳罰金人民幣8萬元。
本院認為
本院認為，原審被告人鄒某某1、還某2與上訴人徐某某3、劉某某4合伙開設賭場，上訴人張某某6受雇擔任賭場客服，原審被告人邱某某5提供支付寶賬號用于賭場的經營結算。上述人員行為均已構成開設賭場罪，且屬情節(jié)嚴重。其中鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4系主犯，張某某6、邱某某5系從犯。原判定性正確。
關于三名上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見。（1）雖然張某某6、王某2（另案處理）是因為徐某某3檢舉并積極配合公安人員調查而到案的，但是張、王系本案同案犯，徐檢舉的張、王兩人的其他犯罪事實目前尚未查實，因此不能認定為立功。但根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。另，徐某某3在二審期間積極退贓，認罪態(tài)度較誠，可酌情從輕處罰。上訴人徐某某3及其辯護人的相關意見，予以采納。（2）上訴人劉某某4伙同鄒某某1、還某2等人合伙開設賭場，其中劉某某4占股20%，非法獲利頗豐，在共同犯罪中起重要作用，應認定為主犯。劉某某4及其辯護人所提劉犯罪情節(jié)較輕的意見與本案查明的事實不符，不予采納。（3）張某某6雖然主動投案，但到案后并未如實供述自己的罪行，依法不能認定為自首。張某某6及其辯護人所提張某某6系自首的意見不予采納。
綜上，原判根據上訴人劉某某4、張某某6以及原審被告人鄒某某1、還某2、邱某某5犯罪的事實、性質、情節(jié)、對于社會的危害程度以及到案后認罪悔罪態(tài)度等所作的判決，定性準確，量刑適當，且審判程序合法。上訴人劉某某4、張某某6的上訴理由及辯護人的辯護意見，均不能成立。檢察機關建議駁回上訴，維持原判的意見正確，予以采納。鑒于上訴人徐某某3到案后能積極檢舉，配合抓捕，其檢舉的兩名同案犯目前均已歸案；在二審期間又主動退贓，預繳罰金，認罪態(tài)度較誠，依法可予從輕處罰。同時考慮到其家庭狀況、社區(qū)意見等，決定對其適用緩刑。上訴人徐某某3的相關上訴理由及辯護人的相關辯護意見予以采納。
據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第一項，即被告人鄒某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
二、維持上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第二項，即被告人還某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣八萬元。
三、維持上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第四項，即被告人劉某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣八萬元。
四、維持上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第五項，即被告人邱某某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
五、維持上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第六項，即被告人張某某6犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
六、維持上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第七項，即扣押在案的賭博機三十五臺及作案工具予以沒收；違法所得予以追繳。
七、撤銷上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號刑事判決第三項，即被告人徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣八萬元。
八、上訴人（原審被告人）徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納。）
上訴人徐某某3回到社區(qū)后，應當遵守《中華人民共和國刑法》第七十五條所示的各項規(guī)定，遵紀守法、服從監(jiān)督管理、接受教育，做一名有益社會的公民。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳斌
審判員王曉越
審判員陳兵
裁判日期
二〇二〇年八月十日
書記員
書記員張明瑩
