審理法院：天臺縣人民法院
案號：（2020）浙1023刑初182號
案件類型：刑事
案由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2020-07-27
審理經(jīng)過
天臺縣人民檢察院以天檢一部刑訴[2020]797號起訴書指控被告人姚某某犯開設(shè)賭場罪，于2020年7月8日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。天臺縣人民檢察院指派檢察員張錦秀出庭支持公訴，被告人姚某某在天臺縣看守所遠(yuǎn)程法庭參加訴訟，辯護(hù)人謝小明到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
天臺縣人民檢察院指控：1、2018年2月，被告人姚某某成為小手指棋牌的代理，組織人員進(jìn)行賭博，通過每局收取房費(fèi)人民幣3-5元（以下幣種同）的方式抽頭。截至2018年3月，共充鉆1.5萬元，抽頭漁利3萬元，非法獲利2000元。2、2018年4月份，被告人姚某某伙同穆某開設(shè)小手指棋牌賭博群，組織人員進(jìn)行賭博，通過每局收取3-4元房費(fèi)的方式抽頭，共計(jì)充鉆277192元，抽頭漁利57萬元，個(gè)人獲利4萬元。為證明上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭提供了相應(yīng)證據(jù)，并認(rèn)為被告人姚某某的行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
一審答辯情況
被告人姚某某對起訴書指控的罪名無異議，辯解：1、對指控的合伙期間充鉆金額277192元的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)扣除穆某充鉆的45000元，故應(yīng)認(rèn)定為232192元，抽頭漁利金額則相應(yīng)扣減為48萬元；2、其與穆某合伙期間共獲利17000元，其分得8000余元，故其個(gè)人獲利合計(jì)應(yīng)為10000元；3、其系投案自首。辯護(hù)人除同意其本人辯解外，另提出姚某某系初犯、偶犯，家庭負(fù)擔(dān)重，請求對其從輕處罰并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：
（一）2018年2月，被告人姚某某創(chuàng)建“小手指棋牌”的平臺好友群和微信賭博群，組織群內(nèi)人員徐某、張某、王某等人在小手指平臺內(nèi)以“三阿磨”（三人麻將）、“雙扣”等形式進(jìn)行賭博，并用低價(jià)購入的鉆石（每顆約0.5元）統(tǒng)一代為支付房費(fèi)，再向賭博人以每顆鉆石1元的價(jià)格收取房費(fèi)。截至2018年3月，被告人姚某某購買鉆石共計(jì)15000元，抽頭漁利30000元，非法獲利2000元。
（二）2018年4月，被告人姚某某伙同穆某（已被判刑）經(jīng)商謀為謀取非法利益，共同開設(shè)“小手指棋牌”的平臺好友群和微信賭博群，組織群內(nèi)人員崔某、齊某、陳某1、陳某2等人在小手指平臺內(nèi)以“三阿磨”、“牛頭拱”（二人麻將）等形式進(jìn)行賭博，并用低價(jià)購入的鉆石（每顆約0.48元）統(tǒng)一代為支付房費(fèi)，再向賭博人以每顆鉆石1元的價(jià)格收取房費(fèi)，所獲利潤二人平分。合伙期間，被告人姚某某及穆某購買鉆石共計(jì)277192元，抽頭漁利57萬元，非法獲利8萬元，被告人姚某某分得4萬元。
2020年3月9日，被告人姚某某主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，但歸案后未如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、證人穆某的證言，證明2018年上半年，姚某某叫其一起做小手指棋牌的代理，約定獲利二人平分。其覺得好賺后就用叔叔穆某2的手機(jī)號碼注冊了兩個(gè)微信號用于買鉆和收房費(fèi)。其知道姚某某用其自己及妻子的微信號買鉆和收房費(fèi)。其個(gè)人微信賬號加上穆某2、姚某某他們賬戶買鉆的總數(shù)就是合伙買鉆的本金。其與姚某某一般都會(huì)維持兩個(gè)以上的微信群，姚某某管理三阿磨的群，其管理二人麻將的群，合伙期間共計(jì)獲利8萬元，其分得4萬元的事實(shí)。
2、證人蔣某的證言，證明其系姚某某的妻子，其未使用過小手指棋牌ＡＰＰ。2018年4月以來，其丈夫使用登記在其名下昵稱“九霞化妝品”的微信號多次用于買鉆和收取房費(fèi)的事實(shí)。
3、證人徐某、張某、王某的證言，證明2018年1-9月期間，三人被拉進(jìn)“小手指棋牌”的賭博群賭博，每局房費(fèi)先由群主微信昵稱“微笑”（登記在姚某某名下）代扣鉆石，再由贏家按照3-4顆鉆石（每顆1元）支付房費(fèi)給群主的事實(shí)。
4、證人崔某、陳某1的證言，證明2018年4月份以來，二人被拉進(jìn)“小手指棋牌”二人麻將的賭博群賭博，每局房費(fèi)先由群主微信昵稱“持久戰(zhàn)”（登記在穆某名下）代扣鉆石，再由贏家按照4顆鉆石（每顆1元）支付房費(fèi)給群主的事實(shí)。
5、證人齊某的證言，證實(shí)2018年3月，其被拉進(jìn)群主微信昵稱“持久戰(zhàn)”管理的兩個(gè)小手指棋牌賭博群，每局先由群主代扣鉆石，贏家發(fā)房費(fèi)紅包給群主，三阿磨每局收3元房費(fèi)，另一個(gè)群玩牛頭拱每局收取4元房費(fèi)的事實(shí)。
6、證人許某的證言，證明其在小手指平臺當(dāng)客服，負(fù)責(zé)用微信號×××專門出售鉆石給代理的事實(shí)。
7、證人陳某2的證言，證明其介紹姚某某、陳為宇、金某到小手指棋牌做代理的事實(shí)。
8、微信交易記錄，證明姚某某用本人及其控制的2個(gè)微信號在2018年2月14日至3月29日期間購買鉆石共計(jì)15000元；在2018年4月4日至2019年2月9日期間購買鉆石共計(jì)75000元；2018年6月28日至2019年5月26日期間，穆某用本人及其控制的5個(gè)微信號購買鉆石共計(jì)202192元；二人共計(jì)購買鉆石277192元的事實(shí)。
9、微信轉(zhuǎn)賬記錄，證明經(jīng)穆某核對，2018年4月以來，其用本人及其控制的5個(gè)微信號轉(zhuǎn)賬給姚某某本人及其控制的2個(gè)微信號共計(jì)10萬余元的事實(shí)。
10、小手指棋牌充值截圖、平航手機(jī)取證分析報(bào)告，載明小手指棋牌客服微信號×××的銷售金額為充300元得530顆鉆石，充500元得950顆鉆石，充1000元得2000顆鉆石，充2000元得4200顆鉆，充5000元得11500顆鉆石，上述價(jià)格表結(jié)合充鉆記錄能證明在姚某某單獨(dú)開群期間買鉆均價(jià)約為每顆0.5元，其與穆某合伙期間買鉆均價(jià)約為每顆0.48元的事實(shí)。
11、銀行賬戶明細(xì)，證明姚某某本人及其控制的兩個(gè)微信號綁定的銀行卡有大量3元、4元及其倍數(shù)收入的事實(shí)。
12、辨認(rèn)筆錄，證明蔣某辨認(rèn)出其丈夫姚某某、曹某、陳某2的事實(shí)。
13、提取筆錄，證明公安機(jī)關(guān)從蔣某的手機(jī)中提取其個(gè)人和姚某某微信昵稱“微笑”的兩個(gè)微信號，經(jīng)核對其個(gè)人微信賬單，發(fā)現(xiàn)有大量3元、5元紅包收入的事實(shí)。
14、電子數(shù)據(jù)光盤，證明公安機(jī)關(guān)調(diào)取了穆某本人及其控制的5個(gè)微信號、姚某某本人及其控制的2個(gè)微信號的注冊信息和交易記錄的事實(shí)。
15、前科劣跡情況說明，證實(shí)被告人無前科劣跡的情況。
16、歸案經(jīng)過，證明被告人系主動(dòng)投案的事實(shí)。
17、戶籍信息，證明被告人及各證人的身份情況。
18、被告人姚某某的在卷供述，證明2018年年初，其成為小手指棋牌的代理，創(chuàng)建微信群拉人到小手指平臺賭博，幫參賭人員代付鉆石賺取差價(jià)，2018年2-3月，其購買鉆石共計(jì)1.5萬元。從2018年4月起穆某入伙后，其用登記在自己和妻子名下兩個(gè)微信號用于買鉆和收取房費(fèi)，購買鉆石共計(jì)7.5萬元。合伙期間其與穆某互相信任，商定雙方無論用哪個(gè)微信號買鉆、收房費(fèi)，所獲利潤平分的事實(shí)。
上述證據(jù)，均由偵查機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序取得，其來源、形式合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，并經(jīng)庭審質(zhì)證，能互相印證，具有真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，故對其證明效力予以確認(rèn)，依法采納為定案依據(jù)。被告人姚某某的多次在卷供述證明其與穆某二人事先商謀合伙開設(shè)賭場，穆某使用的多個(gè)微信賬號均用于二人買鉆和收取房費(fèi)，這與證人穆某的在案證言及二人使用的多個(gè)微信賬號的充鉆記錄均能相互印證，姚某某當(dāng)庭翻供提出穆某充鉆金額中的4.5萬元與其無關(guān)，系穆某單獨(dú)使用的辯解，與事實(shí)不符，本院不予采納。另根據(jù)合伙人穆某的證言、穆某與姚某某間的轉(zhuǎn)賬記錄及同時(shí)段的充鉆記錄均能證實(shí)二人合伙期間每人獲利數(shù)額4萬元的事實(shí)，故對被告人及其辯護(hù)人提出其個(gè)人獲利合計(jì)1萬元的辯解，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人姚某某以營利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，抽頭漁利3萬元以上，屬于情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人的罪名成立。被告人姚某某系主動(dòng)投案，可酌情從輕處罰，但其歸案后未能如實(shí)供述抽頭漁利和非法獲利的情況，依法不成立自首；且被告人的犯罪金額較大，不宜適用緩刑，故對其辯護(hù)人提出其有自首情節(jié)，建議適用緩刑的辯護(hù)意見，理由不當(dāng)，本院不予采納。對被告人的違法所得，依法予以沒收。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人姚某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年五個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年3月9日起至2023年8月8日止。）
二、追繳被告人姚某某的違法所得人民幣四萬二千元，依法上繳國庫。
（罰金及追繳款限判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省臺州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長金雯
人民陪審員丁其法
人民陪審員王定德
裁判日期
二〇二〇年七月二十七日
書記員
代書記員王志敏
