審理法院：吉林市中級人民法院
案 號：（2016）吉02刑終47號
案件類型：刑事
案 由：詐騙罪
裁判日期：2016-04-26
審理經(jīng)過
吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院審理吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院指控被告人劉天明犯職務(wù)侵占罪、貸款詐騙罪、詐騙罪、合同詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪；被告人史爽犯職務(wù)侵占罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪；被告人董繽犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪；被告單位吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪；被告單位吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司犯虛開發(fā)票罪；被告人王某某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪；被告人杜某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪；被告人宮某某犯合同詐騙罪一案，于2015年12月22日作出（2015）吉高新刑初字第7號刑事判決。宣判后，劉天明、史爽、董繽不服原審判決提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。吉林市人民檢察院指派代理檢察員蔣銳、陸喜斌出庭履行職務(wù)。上訴人劉天明、上訴人史爽及其辯護(hù)人張居祺、上訴人董繽及其辯護(hù)人路景文、原審被告單位吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司及原審被告單位吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司的法定代理人暨原審被告人王某某，以及原審被告人杜某某、宮某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：
(一)職務(wù)侵占；掩飾、隱瞞犯罪所得；虛開增值稅專用發(fā)票；虛開發(fā)票事實
被告人劉天明在吉林市元鼎汽車貿(mào)易有限責(zé)任公司(以下簡稱元鼎公司)工作期間，于2011年12月至2012年11月，利用本單位從生產(chǎn)廠家提商品車，由其專職負(fù)責(zé)開具提車單所形成的便利條件，采取開單提車不入庫的手段，私自提走本單位購進(jìn)的商品車共計152臺(價值人民幣7230489.10元)，通過被告人董繽代為銷贓，謀取收益，供其揮霍。期間，劉天明為銷贓，利用同在元鼎公司工作負(fù)責(zé)開具發(fā)票和終端客戶登記的被告人史爽與其是戀人關(guān)系，并加以利誘，指使史爽幫其開具贓車的銷售”發(fā)票；還通過被告單位吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司(以下簡稱瑞朋公司)、吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司(以下簡稱天瑞公司)的法定代表人被告人王某某代開贓車的銷售”發(fā)票。史爽明知劉天明侵占本單位車輛，利用其專職負(fù)責(zé)開具發(fā)票和作終端客戶登記所形成的便利條件，為劉天明開具72臺車(價值人民幣3838135.20元)的銷售發(fā)票，并在本單位作了虛假的客戶登記，制造該些車輛已銷售的假象；除此之外，還對劉天明侵占的未在本單位開具發(fā)票的其中52臺車(價值人民幣2509895.90元)，亦在本單位作了虛假的客戶登記，其涉案價值人民幣6348031.10元。王某某在其經(jīng)營的天瑞公司和瑞朋公司并不經(jīng)銷森雅汽車和佳寶汽車的情況下，而為劉天明虛開普通發(fā)票，其中，天瑞公司虛開36張，金額人民幣151.17萬元；瑞朋公司虛開24張，金額人民幣138.26萬元。董繽明知劉天明讓其銷售”的車輛是在銷售企業(yè)開具發(fā)票，并不符合頂賬車”的變賣常規(guī)，且長期、大量地以不合理低價出賣，應(yīng)當(dāng)知道可能是犯罪所得，仍代為銷售，并從中獲利，共倒賣車輛152臺(價值人民幣7230489.10元)，將其中147臺倒賣給被告人杜某某。杜某某在經(jīng)營二手車生意期間，明知董繽向其倒賣的車輛是在銷售企業(yè)開具發(fā)票，并不符合頂賬車”的變賣常規(guī)，且長期、大量地以不合理低價出賣新車，應(yīng)當(dāng)知道可能是犯罪所得，仍予以收購，共收購車輛147臺(價值人民幣6945817元)，大部分已銷售給其他二手車經(jīng)營者或個人，從中營利。王某某為劉天明虛開普通發(fā)票后，在其經(jīng)營的瑞朋公司并未采購已虛開普通發(fā)票車輛的情況下，讓劉天明還進(jìn)項發(fā)票。2012年7月31日，劉天明指使史爽從元鼎公司給瑞朋公司虛開3張10萬元銷售佳寶汽車的增值稅專用發(fā)票；同年9月21日，劉天明再次指使史爽從元鼎公司給瑞朋公司虛開5張10萬元銷售佳寶汽車的增值稅專用發(fā)票。以上8張增值稅專用發(fā)票，價稅合計總額人民幣80萬元，每張稅額人民幣14529.91元，稅額總計人民幣116239.28元。
2012年11月中旬，劉天明在元鼎公司發(fā)現(xiàn)本單位經(jīng)銷車輛非正常流向市場后向其詢問時，陸續(xù)承認(rèn)其私自開單提走車輛27臺，請求公司別報案，承諾將車追回。當(dāng)月下旬，劉天明先后向元鼎公司返還車輛22臺，作價退賠車輛5臺(人民幣20.99萬元)，該27臺車輛總計價值人民幣900181.40元。
(二)貸款詐騙事實
2012年12月中旬，被告人劉天明因手頭缺錢，產(chǎn)生利用信用卡大宗分期業(yè)務(wù)，申請銀行貸款購買汽車，然后退貨套現(xiàn)之念，遂于同年12月18日，使用其此前在興業(yè)銀行吉林分行辦理的信用卡(卡號5280……0109)，向該行申請信用卡分期購車業(yè)務(wù)，慌稱購買2013款寶馬535Li汽車，并慌報該車全價系人民幣70.36萬元，經(jīng)該行貸前調(diào)查，獲增貸款人民幣49.2萬元的授信額度。同年12月28日下午，劉天明會同興業(yè)銀行吉林分行工作人員，到位于吉林市昌邑區(qū)解放大路與四川街交匯處靜苑小區(qū)12號網(wǎng)點的吉林市德日之源汽車銷售有限公司門店，訂購該店銷售的全價人民幣49.2萬元的寶馬535Li汽車，并于當(dāng)日16時42分，使用獲增貸款授信額度的興業(yè)銀行信用卡，通過該店建設(shè)銀行POS機(jī)刷卡付款人民幣49.2萬元。約一小時后，劉天明獨自返回吉林市德日之源汽車銷售有限公司門店，要求退貨、退款。當(dāng)時，在吉林市德日之源汽車銷售有限公司門店負(fù)責(zé)接待劉天明的葛微提出，因已向廠家訂貨，如退貨，需付違約金。劉天明當(dāng)即聲明愿賠付違約金人民幣1萬元。葛微應(yīng)允次日給劉天明退款人民幣48.2萬元。劉天明將其建設(shè)銀行卡的卡號(4340……2222)留給葛微。同年12月29日9時15分，葛微使用本人賬戶向劉天明指定的建設(shè)銀行卡賬戶轉(zhuǎn)賬存入人民幣48.2萬元。
(三)詐騙事實
2012年12月末，被告人劉天明在被害人王某某向其索要之前的欠款時，產(chǎn)生詐騙王某某之念，對王某某慌稱其朋友有一張75萬元的承兌匯票，讓王某某先給其朋友匯款30萬元，等其朋友將承兌匯票匯過來，換成現(xiàn)金，再一并歸還王某某。王某某信以為真。2013年1月初，劉天明為達(dá)到騙取王某某30萬元的目的，讓其女友宮某某聯(lián)絡(luò)正在上海市的宮的同學(xué)劉雯，提出使用劉雯的工商銀行賬戶中間轉(zhuǎn)賬，由他人給其轉(zhuǎn)匯一筆錢，取得劉雯同意。劉天明通過宮某某問得劉雯的銀行卡號之后，通過短信將該卡號告知王某某。同年1月5日，王某某往劉雯工商銀行賬戶匯入人民幣10萬元。同年1月6日，劉雯將該10萬元分兩筆轉(zhuǎn)匯至劉天明工商銀行賬戶。同年1月17日和18日，王某某又分兩筆往劉雯工商銀行賬戶匯入人民幣20萬元。同年1月18日，劉雯又將該20萬元分兩筆轉(zhuǎn)匯至劉天明工商銀行賬戶。
(四)合同詐騙事實
1.2013年2月13日17時許，被告人劉天明在吉林市宏達(dá)汽車租賃行，租賃×××北京現(xiàn)代轎車一輛。當(dāng)日18時許，劉天明駕駛該車來到吉林市船營區(qū)興閩海鮮酒樓，找到該酒樓老板被害人吳某某，謊稱該車系其女朋友的父親給其女朋友的嫁妝，要以該車質(zhì)押，向吳某某借錢。吳某某提出得該車所有人同意。劉天明慌稱其女朋友的父親已同意，經(jīng)與吳某某商量讓其女朋友到場明示同意。隨后，劉天明給被告人宮某某打電話，讓宮某某到興閩海鮮酒樓來簽個字，因其租賃的×××轎車行車證上記載所有人系趙苑池，故指使宮某某慌稱自己叫趙小玲”，并告訴宮該車的有關(guān)信息，讓宮其它莫問別管。在等宮某某前來期間，劉天明寫了一張向吳某某借款人民幣11萬元的借條，簽上自己的姓名、日期，寫上趙小玲”和宮某某的手機(jī)號碼，交予吳某某。嗣后，宮某某趕到，看了劉天明給吳某某出具的借條，明知劉天明向吳某某借款，為配合劉天明，在吳某某向其詢問質(zhì)押車輛有關(guān)信息時，以是的、同意、行”等言語隱瞞作答，并在借條簽上同意”。至此，吳某某信以為真，扣除利息等，實際借”給劉天明現(xiàn)金人民幣7萬余元。
案發(fā)后，宮某某通過公安機(jī)關(guān)退賠給吳某某現(xiàn)金人民幣11萬元。
2.2013年2月24日，被告人劉天明到吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)江濱公園附近的郵政速遞站點，慌稱自己是一汽吉林汽車有限公司市場營銷部供需計劃室區(qū)域調(diào)度高巖的同事，冒領(lǐng)了貴陽華興汽貿(mào)蘭濱寄給高巖的快件，開拆后，發(fā)現(xiàn)里面是一張20萬元的承兌匯票。同年2月25日，劉天明以冒領(lǐng)的20萬元承兌匯票質(zhì)押，向吉林市船營區(qū)興閩海鮮酒樓老板被害人吳某某借款人民幣16.7萬元。同日，蘭濱給高巖打電話詢問承兌匯票是否收到，高巖稱未收到，后蘭濱再次給高巖打電話稱承兌匯票已投遞并簽收。之后，高巖經(jīng)詢問郵政速遞員得知，蘭濱給其郵寄承兌匯票的快件已被劉天明領(lǐng)走，然后打電話告訴蘭濱到出票行掛失。同年2月26日，吳某某接到銀行通知，得知劉天明質(zhì)押的承兌匯票已被出票行掛失，遂聯(lián)系劉天明，劉天明答復(fù)讓王某某去把承兌匯票取回。當(dāng)日中午，王某某受劉天明之托，與吳某某聯(lián)系后，會同興閩海鮮酒樓會計于鳳，到中國銀行臨江門支行將承兌匯票取回。當(dāng)日13時許，劉天明給董繽打電話，慌稱其在物流錯領(lǐng)一個快件，讓董繽聯(lián)系王某某，然后將快件送回江濱公園附近的物流。隨后，董繽按照劉天明的安排，到中國銀行臨江門支行門口，從王某某手取來快件，然后趕往江濱公園附近郵政速遞站點還件，因郵政速遞員快件系被冒領(lǐng)后已報案，當(dāng)場被公安人員帶走。事后，承兌匯票經(jīng)公安機(jī)關(guān)發(fā)還給高巖。
(五)2013年3月4日，元鼎公司向公安機(jī)關(guān)報案。當(dāng)日，劉天明被公安機(jī)關(guān)抓獲。董繽、杜某某均系接到公安機(jī)關(guān)電話主動到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查。同年3月9日，吳某某向公安機(jī)關(guān)報案。同年3月15日，宮某某被公安機(jī)關(guān)抓獲。同年3月20日，王某某被公安機(jī)關(guān)抓獲。同日，興業(yè)銀行吉林市分行信用卡中心向公安機(jī)關(guān)報案。2014年8月7日，史爽到公安機(jī)關(guān)投案。
2013年3月15日，董繽家屬代其退賠元鼎公司人民幣2萬元。
2015年12月21日，杜某某家屬代其退賠元鼎公司人民幣9萬元，并取得元鼎公司的諒解；王某某家屬代其退賠元鼎公司人民幣2萬元，并取得元鼎公司的諒解。同年12月22日，史爽家屬代其退賠元鼎公司人民幣4萬元，并取得元鼎公司的諒解。
上述事實有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的增值稅專用發(fā)票、被害單位核查說明、機(jī)動車銷售發(fā)票存根聯(lián)、記賬聯(lián)、注冊登記聯(lián)、信用卡審批交易明細(xì)、銀行卡交易明細(xì)、借條、收據(jù)、諒解書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、扣押物品清單等書證、證人證言、被害人陳述、各被告人供述等證據(jù)予以證明。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為：
1.對于劉天明的辯護(hù)人所提劉天明在職務(wù)侵占犯罪中存在自首或坦白并部分退贓情節(jié)的問題，經(jīng)查，劉天明雖在其職務(wù)侵占罪行未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前，接受本單位盤問時交代其侵占27臺車輛，并在一周后返還和退賠了該部分車輛，但其交代侵占車輛的數(shù)量僅27臺，與其共侵占本單位車輛152臺相去甚遠(yuǎn)，當(dāng)時請求單位別報案，承諾將27臺車輛追回，其系試圖蒙混過關(guān)，逃避法律處罰，不具有投案的主動性和自愿性，且未如實供述其主要罪行，依法不應(yīng)認(rèn)定自首。其坦白交代部分罪行并部分返贓退賠的情節(jié)，可作為對其量刑情節(jié)考慮。
2.對于劉天明的辯護(hù)人所提公訴機(jī)關(guān)指控劉天明的貸款詐騙罪，應(yīng)認(rèn)定是合同詐騙罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，劉天明作為自然人主體，以非法占有為目的，采用隱瞞真相的方法騙取銀行貸款，侵犯了國家對銀行貸款的管理制度，其行為完全符合貸款詐騙罪的犯罪構(gòu)成，雖涉及簽訂、履行貸款合同，與合同詐騙罪存在法條競合，但按特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)定貸款詐騙罪，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
3.對于劉天明的辯護(hù)人所提公訴機(jī)關(guān)指控劉天明的詐騙罪，應(yīng)認(rèn)定是合同詐騙罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，劉天明在王某某向其索要欠款時，使用騙術(shù)，使得王某某信以為真，自愿”交出30萬元，該標(biāo)的不是之前二者借貸款項的履行，劉天明的該行為，并非發(fā)生在簽訂、履行合同過程中，沒有侵犯經(jīng)濟(jì)合同管理秩序，不應(yīng)以合同詐騙罪論處，而構(gòu)成詐騙罪，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
4.對于劉天明的辯護(hù)人所提劉天明的行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，劉天明虛開增值稅專用發(fā)票不是其職務(wù)侵占的方法或結(jié)果，與職務(wù)侵占不具有牽連關(guān)系，不能處斷為一罪，而是基于另一個犯意所實施的行為，應(yīng)與職務(wù)侵占罪分別定罪，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
5.對于史爽的辯護(hù)人所提史爽的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，史爽利用其專職負(fù)責(zé)開具發(fā)票和作終端客戶登記所形成的便利條件，為劉天明開具部分車輛銷售發(fā)票的同時，在本單位作了虛假的客戶登記，制造該些車輛已銷售的假象，尤其還對劉天明侵占的未在本單位開具發(fā)票的52臺車輛，亦在本單位作了虛假的客戶登記，足見其明知劉天明侵占本單位車輛，應(yīng)認(rèn)定其系劉天明職務(wù)侵占的共犯，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
6.對于史爽的辯護(hù)人所提史爽虛開增值稅專用發(fā)票的稅款數(shù)額應(yīng)為72649.57元，認(rèn)為有30萬元面額的發(fā)票系元鼎公司楊笑梅經(jīng)理指派其開具，此數(shù)額應(yīng)從犯罪數(shù)額中剔除的辯護(hù)意見，經(jīng)查，對于30萬元面額發(fā)票的開具，劉天明和史爽供稱是元鼎公司楊笑梅經(jīng)理當(dāng)時知道、同意的，而楊笑梅對此否認(rèn)，此節(jié)事實難以查清，從有利于被告人的原則，該30萬元面額發(fā)票的稅款數(shù)額43589.73元，應(yīng)從史爽的犯罪數(shù)額中扣除，其犯罪數(shù)額為72649.55元，對該辯護(hù)意見，予以采納。
7.對于史爽的辯護(hù)人所提史爽在虛開增值稅專用發(fā)票犯罪中系從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，虛開增值稅專用發(fā)票雖是劉天明提意，但系史爽利用其在本單位專職負(fù)責(zé)開具發(fā)票所形成的便利條件實際開具，與劉天明所起作用相當(dāng)，不應(yīng)認(rèn)定為從犯，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
8.對于董繽的辯護(hù)人所提公訴機(jī)關(guān)指控董繽犯掩飾隱瞞犯罪所得罪，認(rèn)定犯罪故意及情節(jié)嚴(yán)重缺少充分證據(jù)和法律依據(jù)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，董繽明知劉天明讓其銷售”的車輛是在銷售企業(yè)開具發(fā)票，并不符合頂賬車”的變賣常規(guī)，且長期、大量地以不合理低價出賣，應(yīng)當(dāng)知道可能是犯罪所得，仍代為銷售，并從中獲利，客觀上幫助劉天明倒賣車輛152臺，價值700余萬元，屬情節(jié)嚴(yán)重，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
9.對于王某某的辯護(hù)人所提王某某的行為不構(gòu)成虛開發(fā)票罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王某某在其經(jīng)營的天瑞公司和瑞朋公司并不經(jīng)銷、采購森雅汽車和佳寶汽車的情況下，而為劉天明虛開普通發(fā)票，期間又讓劉天明還進(jìn)項發(fā)票，雖其主觀上沒有以營利為目的”或者為牟取經(jīng)濟(jì)利益”的經(jīng)濟(jì)目的，客觀上也沒有給國家稅收造成經(jīng)濟(jì)損失，但因營利的目的不是虛開發(fā)票罪的法定主觀構(gòu)成要件，并不阻卻其犯罪的成立，對該辯護(hù)意見，不予采納。
10.對于王某某的辯護(hù)人所提瑞朋公司、王某某的代開發(fā)票的行為和接受增值稅發(fā)票的行為之間存在原因與結(jié)果牽連關(guān)系，應(yīng)按照牽連犯處斷原則擇一罪處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王某某讓劉天明給其經(jīng)營的瑞朋公司虛開增值稅專用發(fā)票，的確是因瑞朋公司給劉天明虛開普通發(fā)票而要求劉天明還進(jìn)項發(fā)票導(dǎo)致的結(jié)果，存在牽連關(guān)系，對瑞朋公司虛開普通發(fā)票、虛開增值稅專用發(fā)票的行為，應(yīng)擇一重罪處斷，以虛開增值稅專用發(fā)票罪處罰，故對該辯護(hù)意見，予以采納。
11.對于杜某某的辯護(hù)人所提公訴機(jī)關(guān)指控杜某某涉罪車輛147輛不客觀，杜某某倒賣的大部分車輛是在不知情的情況下所為，且不明顯低于市場價格，認(rèn)為其中140余輛車應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除的辯護(hù)意見，經(jīng)查，杜某某在經(jīng)營二手車生意期間，明知董繽向其倒賣的車輛是在銷售企業(yè)開具發(fā)票，并不符合頂賬車”的變賣常規(guī)，且長期、大量地以不合理低價出賣新車，應(yīng)當(dāng)知道可能是犯罪所得，仍予以收購，收購車輛147臺，價值600余萬元，大部分已銷售給其他二手車經(jīng)營者或個人，從中營利，其主觀上犯罪故意明顯，該147臺車輛應(yīng)認(rèn)定為其犯罪數(shù)量，故對該辯護(hù)意見，不予采納。
12.對于宮某某的辯護(hù)人所提宮某某系從犯的意見，經(jīng)查，宮某某在參與合同詐騙犯罪過程中，基于與劉天明的對象關(guān)系，在劉天明行騙時，只是應(yīng)聲附和，然后在劉天明給吳某某出具的借條上寫上同意”二字，未分得贓款，應(yīng)認(rèn)定其在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，對該辯護(hù)意見，予以采納。
另外，對于公訴機(jī)關(guān)對劉天明用偽造的100萬元承兌匯票質(zhì)押向吳某某借款的行為以合同詐騙罪指控，經(jīng)查，劉天明、王某某找吳某某借款時質(zhì)押的面額100萬元承兌匯票，應(yīng)吳某某要求交銀行查驗，銀行查復(fù)稱該匯票系該行手寫簽發(fā)，暫無掛失止凍他查，真?zhèn)握堊赞q。當(dāng)時，吳某某是基于銀行的查復(fù)作出判斷，從而同意向劉天明、王某某出借錢款。事實上，吳某某是在劉天明、王某某被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后，持該匯票前往開票行核對，才被告知是假的。該匯票是偽造的已經(jīng)得到確認(rèn)；是劉天明安排吳健到快遞公司取來的也已經(jīng)得到確認(rèn)。那么，對于該偽造匯票的初始來源，目前沒有查清；對于劉天明是否知道該匯票是偽造的，并不能因為是其安排人取來的就認(rèn)定其知道，故按現(xiàn)有證據(jù)，難以認(rèn)定劉天明是以偽造的票據(jù)作擔(dān)保。因此其該行為并不符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成合同詐騙罪。
劉天明身為公司人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大；以非法占有為目的，詐騙銀行的貸款，數(shù)額特別巨大；以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實的方法，騙取他人財物，數(shù)額巨大；以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額巨大；虛開增值稅專用發(fā)票，其行為已分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪、貸款詐騙罪、詐騙罪、合同詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪。史爽明知劉天明侵占本單位車輛，利用其專職負(fù)責(zé)開具發(fā)票和作終端客戶登記所形成的便利條件，為劉天明銷贓而開具銷售發(fā)票，作虛假的客戶登記，制造車輛已銷售的假象；受劉天明指使虛開增值稅專用發(fā)票，其行為已分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪。董繽明知是犯罪所得，仍代為銷售，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且情節(jié)嚴(yán)重。吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司在并不經(jīng)銷森雅汽車和佳寶汽車的情況下，而為劉天明虛開普通發(fā)票24張，累計金額138.26萬元，情節(jié)嚴(yán)重，此后要求還進(jìn)項發(fā)票，又讓劉天明為其虛開增值稅專用發(fā)票，其兩行為存在原因和結(jié)果的牽連，按牽連犯擇一重罪處斷原則，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。王某某作為吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司虛開增值稅專用發(fā)票的直接責(zé)任人員，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司在并不經(jīng)銷森雅汽車和佳寶汽車的情況下，而為劉天明虛開普通發(fā)票36張，累計金額151.17萬元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛開發(fā)票罪。王某某作為吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司虛開發(fā)票的直接責(zé)任人員，其行為已構(gòu)成虛開發(fā)票罪。杜某某明知是犯罪所得，仍予以收購，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且情節(jié)嚴(yán)重。宮某某在劉天明實施合同詐騙過程中，事中參與隱瞞真相，幫助劉天明騙取對方當(dāng)事人財物，其行為亦構(gòu)成合同詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控劉天明職務(wù)侵占罪、貸款詐騙罪、詐騙罪、合同詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪；史爽職務(wù)侵占罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪；董繽掩飾、隱瞞犯罪所得罪；吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司虛開增值稅專用發(fā)票罪；吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司虛開發(fā)票罪；王某某虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪；杜某某掩飾、隱瞞犯罪所得罪；宮某某合同詐騙罪的罪名成立，但指控吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司虛開發(fā)票罪的罪名，依法不能成立。在職務(wù)侵占共同犯罪中，劉天明起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與、組織、指揮的全部犯罪處罰；史爽起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。劉天明、史爽在虛開增值稅專用發(fā)票共同犯罪中所起作用相當(dāng)。劉天明職務(wù)侵占犯罪數(shù)額巨大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑，鑒于其坦白部分罪行并部分返贓，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。劉天明貸款詐騙犯罪數(shù)額特別巨大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑，鑒于其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。劉天明詐騙犯罪數(shù)額巨大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，鑒于其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。劉天明合同詐騙犯罪數(shù)額巨大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，鑒于其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。劉天明虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅額較大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，鑒于其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。史爽職務(wù)侵占犯罪數(shù)額巨大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑；虛開增值稅專用發(fā)票，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑，因其犯罪以后自動投案，如實供述其主要罪行，是自首，可以從輕處罰。鑒于其親屬代其向被害單位元鼎公司退賠一定的經(jīng)濟(jì)損失，并取得諒解，又具有酌定從輕處罰情節(jié)。董繽掩飾、隱瞞犯罪所得，情節(jié)嚴(yán)重，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下期徒刑。根據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的破案經(jīng)過，對于董繽的到案，公安人員采取的是無強(qiáng)制力的電話傳喚方式，其接到公安人員電話后主動到達(dá)公安機(jī)關(guān)，而未逃避，其主觀意志上對于自己有可能被置于公安機(jī)關(guān)控制之下有概括認(rèn)同，并不明顯排斥被公安機(jī)關(guān)抓獲的后果，應(yīng)系出于本人意志到案，具有投案的主動性和自愿性，應(yīng)視為自動投案，且如實供述自己的主要罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首，可以從輕處罰。鑒于案發(fā)后其家屬代其向被害單位元鼎公司部分返贓，又具有酌定從輕處罰情節(jié)。吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司虛開增值稅專用發(fā)票罪；吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司虛開發(fā)票罪，論罪應(yīng)當(dāng)判處罰金。王某某虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額較大，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，因其涉嫌虛開普通發(fā)票犯罪被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案后，如實供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的其虛開增值稅專用發(fā)票罪行，應(yīng)以自首論，其當(dāng)庭辯解其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，是基于對法律認(rèn)識錯誤對其行為性質(zhì)的辯解，不影響其自首的成立，又鑒于其虛開的稅款數(shù)額剛剛超過較大標(biāo)準(zhǔn)，故可以減輕處罰。王某某虛開普通發(fā)票情節(jié)嚴(yán)重，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處二年以下有期徒刑。鑒于其親屬代其向被害單位元鼎公司退賠一定的經(jīng)濟(jì)損失，并取得諒解，又具有酌定從輕處罰情節(jié)。杜某某掩飾、隱瞞犯罪所得，情節(jié)嚴(yán)重，論罪主刑應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下期徒刑。根據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的破案經(jīng)過，對于杜某某的到案，公安人員采取的是無強(qiáng)制力的電話傳喚方式，其接到公安人員電話后主動到達(dá)公安機(jī)關(guān)，而未逃避，其主觀意志上對于自己有可能被置于公安機(jī)關(guān)控制之下有概括認(rèn)同，并不明顯排斥被公安機(jī)關(guān)抓獲的后果，應(yīng)系出于本人意志到案，具有投案的主動性和自愿性，應(yīng)視為自動投案，且如實供述自己的主要罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首，具有法定可以從輕或者減輕處罰情節(jié)，鑒于其親屬代其向被害單位元鼎公司退賠一定的經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解，又具有酌定從輕處罰情節(jié)，故對其減輕處罰。宮某某參與合同詐騙數(shù)額較大，論罪應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，因其系起輔助作用的從犯，未獲取贓款，案發(fā)后積極退贓，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，根據(jù)其具體犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，并經(jīng)其住所地司法行政機(jī)關(guān)調(diào)查評估，符合法定宣告緩刑條件，可對其宣告緩刑。綜上，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第一百九十三條、第二百六十六條、第二百二十四條、第二百零五條、第二百零五條之一、第三百一十二條第一款、第三十條、第三十一條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第二款、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十九條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、《最高人民法院<關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見>》之規(guī)定，判決：一、被告人劉天明犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十四年六個月，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣五十萬元；犯貸款詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣二十五萬元；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行有期徒刑二十二年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣五十萬元、罰金人民幣八十萬元。二、被告人史爽犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣十五萬元；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣十五萬元、罰金人民幣二萬元。三、被告人董繽犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十五萬元。四、被告單位吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣十萬元。五、被告單位吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司犯虛開發(fā)票罪，判處罰金人民幣十萬元。六、被告人王某某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元；犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。七、被告人杜某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣一萬元。八、被告人宮某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。九、責(zé)令被告人劉天明退賠被害單位吉林市元鼎汽車貿(mào)易有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣六百三十三萬零三百零七元七角。十、責(zé)令被告人劉天明退賠被害單位興業(yè)銀行吉林分行經(jīng)濟(jì)損失人民幣四十九萬二千元。十一、責(zé)令被告人劉天明退賠被害人王某某經(jīng)濟(jì)損失人民幣三十萬元。十二、責(zé)令被告人劉天明退賠被害人吳某某經(jīng)濟(jì)損失人民幣十六萬七千元。
二審請求情況
上訴人劉天明提出如下上訴理由：1.量刑過重；2.虛開增值稅專用發(fā)票與職務(wù)侵占應(yīng)按一罪處理。
上訴人史爽提出如下上訴理由：1.量刑過重；2.由王某某公司開出52臺車發(fā)票，不應(yīng)計入本人犯罪數(shù)額。其辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1.史爽不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，無證據(jù)證明客戶信息登記均是由史爽實施，且認(rèn)定犯罪數(shù)額有誤；2.具有自首情節(jié)；3.屬于從犯。
上訴人董繽提出量刑過重的上訴理由。其辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1.認(rèn)定董繽犯罪數(shù)額為情節(jié)嚴(yán)重沒有法律依據(jù)；2.一審判處罰金刑過高且沒有事實依據(jù)；3.沒有直接證據(jù)證明董繽存在主觀犯罪故意。
二審答辯情況
原審被告單位吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司、吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司、原審被告人王某某、杜某某、宮某某對原審判決均無異議。
吉林市人民檢察院認(rèn)為：原審法院認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，各上訴人的上訴理由不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
二審經(jīng)審理查明的事實及采信的證據(jù)與原審認(rèn)定一致。
另查明，二審審理期間上訴人董繽向被害單位吉林市元鼎汽車貿(mào)易有限責(zé)任公司賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣25萬元，并得到被害單位諒解。
認(rèn)定上述事實有退賠和解筆錄、付款收據(jù)、被害單位諒解書等證據(jù)予以證明。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人劉天明身為公司人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；以非法占有為目的，詐騙銀行貸款，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成貸款詐騙罪；以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實的方法，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪；以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪；虛開增值稅專用發(fā)票，虛開稅款數(shù)額較大，其行為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。上訴人史爽明知劉天明侵占本單位車輛，利用其專職負(fù)責(zé)開具發(fā)票和作終端客戶登記所形成的便利條件，為劉天明銷贓而開具銷售發(fā)票，作虛假客戶登記，制造車輛已銷售的假象，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；受劉天明指使虛開增值稅專用發(fā)票，其行為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。上訴人董繽明知是犯罪所得，仍代為銷售，且情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。原審被告單位吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額較大，其行為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。原審被告人王某某作為吉林市瑞朋汽車貿(mào)易有限公司虛開增值稅專用發(fā)票的直接責(zé)任人員，其行為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。原審被告單位吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司為他人虛開普通發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成虛開發(fā)票罪。原審被告人王某某作為吉林市天瑞汽車銷售服務(wù)有限公司虛開發(fā)票的直接責(zé)任人員，其行為構(gòu)成虛開發(fā)票罪。原審被告人杜某某明知是犯罪所得，仍予以收購，且情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。原審被告人宮某某在劉天明實施合同詐騙過程中，事中參與隱瞞真相，幫助劉天明騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。在職務(wù)侵占共同犯罪中，劉天明起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與、組織、指揮的全部犯罪處罰；史爽起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。鑒于劉天明在職務(wù)侵占犯罪中，坦白部分罪行并部分返贓，可酌情從輕處罰。鑒于上訴人史爽具有自首情節(jié)，可依法從輕處罰；退賠被害單位一定經(jīng)濟(jì)損失，可酌情從輕處罰。鑒于原審被告人王某某具有自首情節(jié)，可依法減輕處罰；退賠被害單位一定經(jīng)濟(jì)損失并得到諒解，可酌情從輕處罰。鑒于原審被告人杜某某具有自首情節(jié)，可依法減輕處罰；退賠被害單位一定經(jīng)濟(jì)損失并得到諒解，可酌情從輕處罰。鑒于原審被告人宮某某在與上訴人劉天明共同合同詐騙中起輔助作用，屬于從犯，未獲取贓款，案發(fā)后積極退贓，符合緩刑條件，可以對其宣告緩刑。關(guān)于上訴人劉天明提出量刑過重、虛開增值稅專用發(fā)票與職務(wù)侵占應(yīng)按一罪處理的上訴理由，經(jīng)查，原審判決已就此問題做了相關(guān)論述，劉天明在實施一系列犯罪過程中，分別侵犯不同法益，構(gòu)成數(shù)罪，原審判決認(rèn)定犯罪事實準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，故此上訴理由不成立，本院無法采納。關(guān)于上訴人史爽提出量刑過重、52臺車輛案值不應(yīng)計入本人犯罪數(shù)額的上訴理由及辯護(hù)人提出史爽不構(gòu)成職務(wù)侵占罪、具有自首情節(jié)、屬于從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審判決已就相關(guān)問題做了詳盡、細(xì)致地評析并在量刑中考慮了相關(guān)情節(jié)，對史爽的定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。關(guān)于上訴人董繽的辯護(hù)人提出相關(guān)辯護(hù)意見，經(jīng)查，董繽明知涉案車輛為劉天明犯罪所得贓物，仍代劉銷售，且犯罪數(shù)額達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，董繽之行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬實無異，故辯護(hù)人的辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。綜上，原審法院判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，審判程序合法，但考慮上訴人董繽具有自首情節(jié)，可依法從輕處罰，其又主動退賠被害單位一定經(jīng)濟(jì)損失并得到被害單位諒解，可酌情從輕處罰，原審判決對董繽的量刑過重，應(yīng)予糾正；此案審理期間，被害單位已接受部分返還的經(jīng)濟(jì)損失，故對劉天明退賠被害單位吉林市元鼎汽車貿(mào)易有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額予以調(diào)整。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）吉高新刑初字第7號刑事判決第一項、第二項、第四至八項、第十至十二項。
二、撤銷吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）吉高新刑初字第7號刑事判決第三項、第九項，即被告人董繽犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十五萬元；責(zé)令被告人劉天明退賠被害單位吉林市元鼎汽車貿(mào)易有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣六百三十三萬零三百零七元七角”。
三、上訴人（原審被告人）董繽犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2016年5月15日止；罰金于判決生效后立即繳納）
四、責(zé)令上訴人（原審被告人）劉天明退賠被害單位吉林市元鼎汽車貿(mào)易有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣五百九十一萬零三百零七元七角。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊偉華
代理審判員欒紅英
代理審判員王林
裁判日期
二○一六年四月二十六日
書記員
書記員陳博楊
