程某系甲醫(yī)院B區(qū)分院內(nèi)分泌科主任（國家工作人員），全面負(fù)責(zé)科內(nèi)事務(wù)管理。程某事先與醫(yī)藥代表約定回扣比例，承諾在科室盡量安排醫(yī)師使用有回扣的藥品，由醫(yī)藥代表根據(jù)全科醫(yī)師開具的藥品數(shù)量每月結(jié)算回扣數(shù)額。在實(shí)際操作時(shí)，程某在對(duì)醫(yī)師的業(yè)務(wù)指導(dǎo)過程中并不指定科室內(nèi)的醫(yī)生一定要使用有回扣的藥品，而是要求下屬醫(yī)生對(duì)癥開藥，但其會(huì)向醫(yī)師具體細(xì)致地介紹有回扣的藥品，以此加深印象，從而提高有回扣藥品使用量。2007年1月至2008年12月期間，程某收受多個(gè)制藥公司醫(yī)藥代表回扣共計(jì)10萬余元，存入個(gè)人賬戶；接受某藥業(yè)公司邀請(qǐng)免費(fèi)赴日旅游四天，旅游費(fèi)用2萬余元，旅游期間收受該公司經(jīng)理給付的4萬日元“零花錢”。
分歧意見
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條針對(duì)醫(yī)務(wù)人員商業(yè)賄賂犯罪作出了全新的司法解釋。司法實(shí)踐中對(duì)于如何根據(jù)《意見》第四條認(rèn)定諸如本案的主任醫(yī)師收受回扣案件，存在較大分歧。
第一種意見認(rèn)為，程某不構(gòu)成犯罪。程某雖然具備國家工作人員主體身份，但其沒有利用科室主任管理權(quán)限收受回扣，不構(gòu)成受賄罪。程某也未利用自己作為醫(yī)師處方權(quán)開具回扣藥品，而是利用其他醫(yī)師行使處方權(quán)開具藥品收受回扣，沒有為醫(yī)藥公司謀取利益，不符合非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件。
第二種意見認(rèn)為，程某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。程某對(duì)于全科醫(yī)師處方權(quán)行使?fàn)顩r具有管理與監(jiān)督職責(zé)，利用其他醫(yī)師開具的處方收受回扣，應(yīng)認(rèn)定為《意見》第四條第三款規(guī)定的“利用開處方的職務(wù)便利”，以非國家工作人員受賄罪論處。
第三種意見認(rèn)為，程某構(gòu)成受賄罪。程某作為國家工作人員，利用科室主任的職務(wù)便利根據(jù)下屬醫(yī)生開具的處方按量向醫(yī)藥代表收取事先約定的固定比例回扣，符合受賄罪的構(gòu)成要件。
評(píng)析
筆者同意第三種意見。理由如下：
（一）程某收受回扣的基礎(chǔ)在于科室主任的身份及其全面負(fù)責(zé)科室管理的職權(quán)，符合受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要件。
根據(jù)《意見》第四條第一款的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。所以，《意見》第四條明確將醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成受賄罪的環(huán)節(jié)要件限定在“醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動(dòng)中”。基于此，實(shí)務(wù)部門有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為進(jìn)行臨床工作的科室及其部門主管，并不直接參與藥品采購，不具有影響藥品采購的職務(wù)便利，即使具備國家工作人員身份，仍然不能以受賄罪論處。
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)機(jī)械地理解了最新商業(yè)賄賂犯罪司法解釋的規(guī)定，陷入了理解《意見》第四條的誤區(qū)，在實(shí)踐中應(yīng)予以避免與糾正?！兑庖姟返谒臈l第一款固然是特別強(qiáng)調(diào)了醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員在采購環(huán)節(jié)中利用職權(quán)收受回扣構(gòu)成受賄罪，但不能就此認(rèn)定構(gòu)成受賄罪的醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為局限在采購環(huán)節(jié)。實(shí)踐中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)科室的科長、主任通常不參與藥品或者儀器采購活動(dòng)的管理與決策，但是，上述科室負(fù)責(zé)人利用科室管理的職權(quán)與地位接觸醫(yī)藥代表收受財(cái)物謀取私利的行為較為多發(fā)。只要其符合利用職務(wù)便利、收受賄賂、為他人謀取利益等構(gòu)成要件，就應(yīng)以受賄罪論處。
本案中，醫(yī)藥代表正是基于程某內(nèi)分泌科主任的職務(wù)及其職權(quán)對(duì)其他醫(yī)師是否使用藥品及數(shù)量具有影響力而根據(jù)開藥數(shù)量給付回扣。事實(shí)上，程某確實(shí)全面負(fù)責(zé)科室管理，對(duì)全科用藥進(jìn)行指導(dǎo)、對(duì)藥品特質(zhì)進(jìn)行介紹、對(duì)處方質(zhì)量進(jìn)行時(shí)時(shí)監(jiān)控，其職權(quán)內(nèi)容與范圍決定了醫(yī)藥代表在甲醫(yī)院A區(qū)分院的銷量受制于程某。因此，程某收受醫(yī)藥代表賄賂的基礎(chǔ)在于其利用了全面負(fù)責(zé)內(nèi)分泌科行政管理的職務(wù)之便，符合受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要件。
（二）處方權(quán)的行使主體具有獨(dú)立性，不能直接根據(jù)其他醫(yī)師開具的處方對(duì)科室主任進(jìn)行歸責(zé)。
《意見》第四條第三款規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。因此，醫(yī)務(wù)人員利用本人具有的處方權(quán)收取回扣，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本案中，程某并沒有與其他直接開藥的醫(yī)師進(jìn)行合謀，也沒有強(qiáng)行要求其他醫(yī)師開具有回扣藥品的處方，亦無證據(jù)表明其本人故意開具有回扣的藥品及其具體數(shù)量。因此，不能認(rèn)定程某的行為屬于“利用開處方的職務(wù)便利”而以非國家工作人員受賄罪論處。
實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，程某作為科室主任，下屬醫(yī)師的處方權(quán)及其法律后果應(yīng)當(dāng)由負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)與管理責(zé)任的程某承擔(dān)。我們認(rèn)為，上述意見不僅錯(cuò)誤地理解了處方及處方權(quán)的性質(zhì)，而且有悖于刑法的歸責(zé)原理。處方是由醫(yī)生在診療活動(dòng)中為患者開具的、由藥學(xué)專業(yè)技術(shù)人員審核、調(diào)配、核對(duì)并作為發(fā)藥憑證的醫(yī)療用藥文書。處方權(quán)的行使主體是醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生和藥師。具備法定處方權(quán)的醫(yī)務(wù)人員憑借專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)用藥安全、對(duì)癥治療、經(jīng)濟(jì)有效等處方權(quán)行使規(guī)則開具處方，其行為過程與結(jié)果具有執(zhí)業(yè)獨(dú)立性。所以，普通醫(yī)師開具處方的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由本人而非科室主任承擔(dān)，程某是利用普通醫(yī)師的處方結(jié)果收取回扣而非本人開具處方收取回扣，兩者具有截然不同的行為性質(zhì)，不應(yīng)將程某利用其他醫(yī)師的開藥結(jié)果與程某濫用處方權(quán)進(jìn)行等同處理。從刑法的歸責(zé)原理來看，在單位犯罪中，單位一般成員基于單位利益實(shí)施的行為構(gòu)成單位犯罪的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。本案顯然不屬于單位犯罪，不能基于互為分離的其他醫(yī)師的處方行為與程某的接受回扣行為對(duì)程某進(jìn)行歸責(zé)。
（三）雖然程某事實(shí)上沒有指定其他醫(yī)師使用特定的有回扣的藥品，但其向醫(yī)藥代表承諾安排盡量多開藥，業(yè)已符合“為他人謀取利益”要件。
程某自己并沒有開處方收取回扣的行為，而是利用其他醫(yī)師開有回扣藥品處方的結(jié)果，以此收取醫(yī)藥代表給付的回扣。基于此，實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，程某事實(shí)上并沒有實(shí)施為他人謀取利益的行為，最終實(shí)現(xiàn)醫(yī)藥公司用藥利益的是其他醫(yī)師而非程某，受財(cái)與謀利的行為主體分離，不應(yīng)認(rèn)定程某構(gòu)成受賄罪。
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤理解了“為他人謀取利益”要件。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第三條關(guān)于受賄罪構(gòu)成要件認(rèn)定的共識(shí)性意見指出，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具備其中一個(gè)階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。本案中，程某已經(jīng)向醫(yī)藥代表承諾安排科室內(nèi)的醫(yī)生盡量多開有回扣的藥品，盡管在實(shí)施階段沒有按照約定明確進(jìn)行安排，但承諾行為已符合了“為他人謀取利益”要件，事后的具體實(shí)施行為并不影響定性。
綜上所述，程某作為國有醫(yī)院內(nèi)分泌科主任，具備國家工作人員主體身份，利用主管科室工作的職務(wù)便利，在科室內(nèi)其他醫(yī)師開具處方權(quán)后，根據(jù)事先與醫(yī)藥代表約定的回扣藥品與回扣比例收取商業(yè)賄賂，構(gòu)成受賄罪。
