程某系甲醫(yī)院B區(qū)分院內(nèi)分泌科主任（國家工作人員），全面負責科內(nèi)事務管理。程某事先與醫(yī)藥代表約定回扣比例，承諾在科室盡量安排醫(yī)師使用有回扣的藥品，由醫(yī)藥代表根據(jù)全科醫(yī)師開具的藥品數(shù)量每月結(jié)算回扣數(shù)額。在實際操作時，程某在對醫(yī)師的業(yè)務指導過程中并不指定科室內(nèi)的醫(yī)生一定要使用有回扣的藥品，而是要求下屬醫(yī)生對癥開藥，但其會向醫(yī)師具體細致地介紹有回扣的藥品，以此加深印象，從而提高有回扣藥品使用量。2007年1月至2008年12月期間，程某收受多個制藥公司醫(yī)藥代表回扣共計10萬余元，存入個人賬戶；接受某藥業(yè)公司邀請免費赴日旅游四天，旅游費用2萬余元，旅游期間收受該公司經(jīng)理給付的4萬日元“零花錢”。
分歧意見
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條針對醫(yī)務人員商業(yè)賄賂犯罪作出了全新的司法解釋。司法實踐中對于如何根據(jù)《意見》第四條認定諸如本案的主任醫(yī)師收受回扣案件，存在較大分歧。
第一種意見認為，程某不構(gòu)成犯罪。程某雖然具備國家工作人員主體身份，但其沒有利用科室主任管理權(quán)限收受回扣，不構(gòu)成受賄罪。程某也未利用自己作為醫(yī)師處方權(quán)開具回扣藥品，而是利用其他醫(yī)師行使處方權(quán)開具藥品收受回扣，沒有為醫(yī)藥公司謀取利益，不符合非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件。
第二種意見認為，程某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。程某對于全科醫(yī)師處方權(quán)行使狀況具有管理與監(jiān)督職責，利用其他醫(yī)師開具的處方收受回扣，應認定為《意見》第四條第三款規(guī)定的“利用開處方的職務便利”，以非國家工作人員受賄罪論處。
第三種意見認為，程某構(gòu)成受賄罪。程某作為國家工作人員，利用科室主任的職務便利根據(jù)下屬醫(yī)生開具的處方按量向醫(yī)藥代表收取事先約定的固定比例回扣，符合受賄罪的構(gòu)成要件。
評析
筆者同意第三種意見。理由如下：
（一）程某收受回扣的基礎在于科室主任的身份及其全面負責科室管理的職權(quán)，符合受賄罪“利用職務上的便利”要件。
根據(jù)《意見》第四條第一款的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。所以，《意見》第四條明確將醫(yī)務人員構(gòu)成受賄罪的環(huán)節(jié)要件限定在“醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中”。基于此，實務部門有觀點認為，作為進行臨床工作的科室及其部門主管，并不直接參與藥品采購，不具有影響藥品采購的職務便利，即使具備國家工作人員身份，仍然不能以受賄罪論處。
我們認為，上述觀點機械地理解了最新商業(yè)賄賂犯罪司法解釋的規(guī)定，陷入了理解《意見》第四條的誤區(qū)，在實踐中應予以避免與糾正?！兑庖姟返谒臈l第一款固然是特別強調(diào)了醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員在采購環(huán)節(jié)中利用職權(quán)收受回扣構(gòu)成受賄罪，但不能就此認定構(gòu)成受賄罪的醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為局限在采購環(huán)節(jié)。實踐中，醫(yī)療機構(gòu)業(yè)務科室的科長、主任通常不參與藥品或者儀器采購活動的管理與決策，但是，上述科室負責人利用科室管理的職權(quán)與地位接觸醫(yī)藥代表收受財物謀取私利的行為較為多發(fā)。只要其符合利用職務便利、收受賄賂、為他人謀取利益等構(gòu)成要件，就應以受賄罪論處。
本案中，醫(yī)藥代表正是基于程某內(nèi)分泌科主任的職務及其職權(quán)對其他醫(yī)師是否使用藥品及數(shù)量具有影響力而根據(jù)開藥數(shù)量給付回扣。事實上，程某確實全面負責科室管理，對全科用藥進行指導、對藥品特質(zhì)進行介紹、對處方質(zhì)量進行時時監(jiān)控，其職權(quán)內(nèi)容與范圍決定了醫(yī)藥代表在甲醫(yī)院A區(qū)分院的銷量受制于程某。因此，程某收受醫(yī)藥代表賄賂的基礎在于其利用了全面負責內(nèi)分泌科行政管理的職務之便，符合受賄罪“利用職務上的便利”要件。
（二）處方權(quán)的行使主體具有獨立性，不能直接根據(jù)其他醫(yī)師開具的處方對科室主任進行歸責。
《意見》第四條第三款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。因此，醫(yī)務人員利用本人具有的處方權(quán)收取回扣，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本案中，程某并沒有與其他直接開藥的醫(yī)師進行合謀，也沒有強行要求其他醫(yī)師開具有回扣藥品的處方，亦無證據(jù)表明其本人故意開具有回扣的藥品及其具體數(shù)量。因此，不能認定程某的行為屬于“利用開處方的職務便利”而以非國家工作人員受賄罪論處。
實踐中有觀點認為，程某作為科室主任，下屬醫(yī)師的處方權(quán)及其法律后果應當由負有領(lǐng)導與管理責任的程某承擔。我們認為，上述意見不僅錯誤地理解了處方及處方權(quán)的性質(zhì)，而且有悖于刑法的歸責原理。處方是由醫(yī)生在診療活動中為患者開具的、由藥學專業(yè)技術(shù)人員審核、調(diào)配、核對并作為發(fā)藥憑證的醫(yī)療用藥文書。處方權(quán)的行使主體是醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生和藥師。具備法定處方權(quán)的醫(yī)務人員憑借專業(yè)知識與經(jīng)驗，根據(jù)用藥安全、對癥治療、經(jīng)濟有效等處方權(quán)行使規(guī)則開具處方，其行為過程與結(jié)果具有執(zhí)業(yè)獨立性。所以，普通醫(yī)師開具處方的責任應當由本人而非科室主任承擔，程某是利用普通醫(yī)師的處方結(jié)果收取回扣而非本人開具處方收取回扣，兩者具有截然不同的行為性質(zhì)，不應將程某利用其他醫(yī)師的開藥結(jié)果與程某濫用處方權(quán)進行等同處理。從刑法的歸責原理來看，在單位犯罪中，單位一般成員基于單位利益實施的行為構(gòu)成單位犯罪的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當承擔刑事責任。本案顯然不屬于單位犯罪，不能基于互為分離的其他醫(yī)師的處方行為與程某的接受回扣行為對程某進行歸責。
（三）雖然程某事實上沒有指定其他醫(yī)師使用特定的有回扣的藥品，但其向醫(yī)藥代表承諾安排盡量多開藥，業(yè)已符合“為他人謀取利益”要件。
程某自己并沒有開處方收取回扣的行為，而是利用其他醫(yī)師開有回扣藥品處方的結(jié)果，以此收取醫(yī)藥代表給付的回扣?；诖?，實踐中有觀點認為，程某事實上并沒有實施為他人謀取利益的行為，最終實現(xiàn)醫(yī)藥公司用藥利益的是其他醫(yī)師而非程某，受財與謀利的行為主體分離，不應認定程某構(gòu)成受賄罪。
我們認為，上述觀點錯誤理解了“為他人謀取利益”要件。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條關(guān)于受賄罪構(gòu)成要件認定的共識性意見指出，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具備其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。本案中，程某已經(jīng)向醫(yī)藥代表承諾安排科室內(nèi)的醫(yī)生盡量多開有回扣的藥品，盡管在實施階段沒有按照約定明確進行安排，但承諾行為已符合了“為他人謀取利益”要件，事后的具體實施行為并不影響定性。
綜上所述，程某作為國有醫(yī)院內(nèi)分泌科主任，具備國家工作人員主體身份，利用主管科室工作的職務便利，在科室內(nèi)其他醫(yī)師開具處方權(quán)后，根據(jù)事先與醫(yī)藥代表約定的回扣藥品與回扣比例收取商業(yè)賄賂，構(gòu)成受賄罪。
