審理法院：岳陽市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2013）岳中刑再終字第3號(hào)
案件類型：刑事
案 由：串通投標(biāo)罪
裁判日期：2014-03-04
審理經(jīng)過
原審上訴人龔明，男，1968年2月18日出生于湖南省澧縣，漢族，大學(xué)文化，中共黨員，原任岳陽市云溪區(qū)交通局副局長(zhǎng)，兼任岳陽市云溪區(qū)練達(dá)交通工程有限公司總經(jīng)理，住岳陽市云溪區(qū)地稅局家屬樓。因涉嫌犯受賄罪于2010年8月11日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2010年12月16日，岳陽市云溪區(qū)人民法院以龔明犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國(guó)庫(kù)。龔明不服，向本院提起上訴。2011年3月2日，本院以龔明犯串通投標(biāo)罪判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣十萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國(guó)庫(kù)?，F(xiàn)緩刑執(zhí)行期已滿。
辯護(hù)人周宵良，湖南奉憲律師事務(wù)所律師。
一審請(qǐng)求情況
岳陽市云溪區(qū)人民檢察院指控龔明犯受賄罪一案，岳陽市云溪區(qū)人民法院于2010年12月16日作出（2010）云刑初字第96號(hào)刑事判決，以龔明犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國(guó)庫(kù)。龔明不服，向本院提起上訴。本院于2011年3月2日作出（2011）岳中刑二終字第7號(hào)刑事判決，以龔明犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國(guó)庫(kù)。判決生效后，龔明仍不服，向湖南省高級(jí)人民法院提出申訴，湖南省高級(jí)人民法院以（2011）湘高法函交字第13號(hào)函，將本案交由本院進(jìn)行審查。本院于2013年5月8日作出（2013）岳中刑監(jiān)字第2號(hào)再審決定書，決定本案由本院進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。岳陽市人民檢察院檢察員嚴(yán)瓊、楊磬出庭履行職務(wù)，原審上訴人龔明及其辯護(hù)人周宵良到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
岳陽市云溪區(qū)人民法院一審查明：⑴2009年，岳陽市云溪區(qū)為打造大化工基地，經(jīng)立項(xiàng)批準(zhǔn)修建從長(zhǎng)煉到岳化及其它相關(guān)三條輔助公路，稱為“煉化一體化公路工程”，整個(gè)工程預(yù)算投資1.8926億元。為此，云溪區(qū)政府下文批準(zhǔn)成立了岳陽市云溪區(qū)練達(dá)交通工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱練達(dá)公司），并任命龔明為練達(dá)公司總經(jīng)理。2010年1月，練達(dá)公司委托湖南國(guó)通工程管理有限公司代理招標(biāo)工作，于2010年2月2日開始，分五個(gè)標(biāo)段向社會(huì)正式公開招標(biāo)。2月初的一天，龔明到了同為云溪區(qū)交通局副局長(zhǎng)的方志祥（另案處理）的辦公室，兩人聊到該項(xiàng)目招投標(biāo)的話題時(shí)，方志祥考慮到龔明是練達(dá)公司總經(jīng)理，在招投標(biāo)及以后搞工程時(shí)可以提供一定的關(guān)照和幫助，便邀龔明一起搞“煉化一體化公路工程”，并說自己已經(jīng)找了一個(gè)朋友（指王六鳳，另案處理）合伙搞這個(gè)工程業(yè)務(wù)，三人每人一股，賺了錢三人平分，且提議龔、方二人不出面，以入“暗股”的形式參與。龔明表示同意并問工程如何搞，方志祥提出由其找一個(gè)親戚管材料，龔找一個(gè)人搞財(cái)務(wù)管理，方的朋友（王六鳳）出設(shè)備施工做事。龔表示自己沒有人搞管理，要方志祥全權(quán)負(fù)責(zé)，方志祥同意了龔明的要求。之后，方志祥告訴王六鳳，合伙工程業(yè)務(wù)由王六鳳占一股，自己這邊占兩股，王六鳳同意。方志祥于是出面與岳陽市交通公路工程建設(shè)總公司（以下簡(jiǎn)稱交建公司）總經(jīng)理周某、副總經(jīng)理毛某等協(xié)商“圍標(biāo)串標(biāo)”事宜，經(jīng)口頭商定：由交建公司負(fù)責(zé)投標(biāo)及中標(biāo)各事項(xiàng)，中標(biāo)后將一個(gè)標(biāo)段的工程給方志祥、王六鳳做，方志祥負(fù)責(zé)投標(biāo)過程中信息傳遞等工作，方志祥、王六鳳提供550萬元投標(biāo)保證金（公告規(guī)定投標(biāo)保證金80萬元／家，交建公司串通了十三家公司投標(biāo)，方、王負(fù)責(zé)約相當(dāng)于七家企業(yè)的保證金），其余的由交建公司負(fù)責(zé)。之后，方志祥又與王六鳳為550萬元投標(biāo)保證金達(dá)成口頭協(xié)議：由王六鳳出240萬元（另先期墊付交建公司投標(biāo)開支費(fèi)用15萬元），方志祥出310萬元投標(biāo)保證金。方志祥將要交保證金的事情還告訴了龔明，龔明表示沒有錢出，于是方志祥自己貸款并找親戚朋友籌集了110萬元投標(biāo)保證金，又于2010年2月10日在岳陽市泓信擔(dān)保有限公司立據(jù)借款籌集了另外的200萬元保證金，在借款同時(shí)自己出錢支付了2個(gè)月的利息8萬元。
在招投標(biāo)的過程中，方志祥與王六鳳及交建公司進(jìn)行了一系列圍標(biāo)串標(biāo)活動(dòng)，龔明作為工程的管理者，向方志祥先后提供了報(bào)名參與投標(biāo)和交納投標(biāo)保證金公司的名單；為交建公司向?qū)＜以u(píng)委打“紅包”提供了練達(dá)公司的信封；為配合交建公司串標(biāo)而提高投標(biāo)方資質(zhì)門檻，向指揮部建議并聯(lián)系了公安部門參加驗(yàn)證企業(yè)法人代表人身份活動(dòng)；將交建公司串通的13家圍標(biāo)公司的名單告訴業(yè)主單位的唯一評(píng)委謝某，請(qǐng)求他給予關(guān)照。
在交建公司串通的12家公司入圍后，該公司決定與其他入圍公司合作串標(biāo)。經(jīng)交建公司與方志祥、王六鳳多次協(xié)商后約定，由交建公司補(bǔ)償方志祥、王六鳳170萬元，退還二人交納的保證金。4月下旬的一天，方志祥將寫有170萬元的開支和分配情況的一張小條子給龔明看，除了利息和相關(guān)開支以及分給王六鳳的補(bǔ)償款外，龔明和方志祥每人獲得44萬元。2010年6月下旬，方志祥因涉嫌串通投標(biāo)罪被岳陽市公安局云溪分局刑事拘留并被責(zé)令退款后，方志祥的妻子陳某找到龔明要退錢，龔明將44萬元交給了公安機(jī)關(guān)。
⑵2010年端午節(jié)（6月16日），湖南國(guó)通工程管理有限公司總經(jīng)理喻某邀請(qǐng)龔明等人在岳陽八字門附近的“民族餐館”吃飯。開餐之前，喻某將龔明叫到餐館外的隨行小車上，將裝有1萬元的“紅包”送給龔明，要龔明在支付煉化一體化公路工程招標(biāo)代理和造價(jià)咨詢服務(wù)費(fèi)方面給予關(guān)照，盡快辦理付款手續(xù)。龔明收受了這1萬元錢后將之藏匿于自己的湘S×××××小車（練達(dá)公司公車）副駕駛室工具盒內(nèi)。7月初的一天晚上，該車車內(nèi)被盜，車內(nèi)值錢物品連同該1萬元現(xiàn)金全部被盜。
上述事實(shí)，一審法院列舉了如下證據(jù)予以證明：
⑴被告人龔明的供述，證明了其在擔(dān)任煉達(dá)公司總經(jīng)理期間，與方志祥商量合伙搞煉化工程，約定開支平攤、利潤(rùn)平分。前期其沒有出錢，保證金等費(fèi)用是以方志祥的名義籌集的，但其協(xié)助方志祥一起貸款，利息開支約定平攤，如賺了錢在利潤(rùn)中扣除，如未中標(biāo)，利息由其承擔(dān)一半。在合伙招投標(biāo)中，他與方志祥單線聯(lián)系，為方志祥提供了報(bào)名單位的名單，請(qǐng)求謝某給予關(guān)照等。在開標(biāo)前，方志祥告知其交建公司要他們退伙的事，其表示同意并勸方、王退出，后交建公司補(bǔ)償170萬元，在扣除前期開支后，其與方志祥平分利潤(rùn)44萬元。
⑵證人方志祥的證詞，證明了在煉化工程進(jìn)行招標(biāo)時(shí)，其與龔明商量合伙搞工程，并約定開支平攤、利潤(rùn)平分，工程接到后由王六鳳施工，其派人管材料，龔明找人搞財(cái)務(wù)，龔表示要其姨夫來搞。由于龔明沒有錢出，招投標(biāo)期間的保證金等費(fèi)用由他負(fù)責(zé)籌集，在貸款200萬時(shí)，龔明一起出面找銀行的劉某甲讓龍經(jīng)理降低借款利息，按照毛某的要求提高了報(bào)名的門檻和延遲了報(bào)名時(shí)間，為其提供了報(bào)名單位的名單和用來送情的單位信封。因交建公司勸其退出中標(biāo)，其與龔明商量后決定退出，在交建公司所付的170萬元補(bǔ)償款中，除掉王六鳳墊付的15萬元前期費(fèi)用，王六鳳分得54萬元，其和龔明再除去13萬元的借款利息后，每人分得44萬元。
⑶證人王六鳳的證詞，證明了其與云溪區(qū)交通局方志祥副局長(zhǎng)合伙搞煉化工程，兩人約定其分得一股，方局長(zhǎng)分得二股。在前期由他出了15萬元的啟動(dòng)資金給交建公司，并負(fù)責(zé)籌集了240萬元的保證金，方局長(zhǎng)出了310萬元的保證金。后他們將資質(zhì)賣了170萬元，其中除掉前期費(fèi)用，他得了54萬元，其余的由方局長(zhǎng)得了。
⑷證人毛某（交建公司副總經(jīng)理）的證言，證明了交建公司與方志祥商量合伙搞煉化工程，且方志祥說煉達(dá)公司總經(jīng)理龔明也有股份，只是不方便出面。在招投標(biāo)中，方志祥他們共計(jì)出了550萬元保證金，并為其提供了報(bào)名企業(yè)的名單用于分析競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的情況，以及送情用的煉達(dá)公司的信封，且他還找方志祥和龔明將報(bào)名的門檻提高以及時(shí)間推延了。最后，他們給了方志祥等人170萬元，勸其退出了中標(biāo)。
⑸證人周某（交建公司總經(jīng)理）的證言，證明了與方志祥他們合伙串標(biāo)的情況。
⑹證人劉某甲（岳陽市商業(yè)銀行云溪支行行長(zhǎng)）的證言，證明了方志祥找她幫忙介紹一家云溪的擔(dān)保公司，為其貸款200萬元。在她幫方志祥聯(lián)系擔(dān)保公司貸款時(shí)，龔明打了電話給她，詢問幫方志祥找擔(dān)保公司貸款一事的進(jìn)展情況。
⑺證人龍某（泓信擔(dān)保公司總經(jīng)理）的證言，證明了方志祥在2010年2月10日找他公司借了200萬元的貸款，后來，在4月19日，方志祥將貸款還了，在貸款同時(shí)方支付了12萬元的利息。
⑻證人謝某（岳陽市云溪區(qū)交通局局長(zhǎng)）的證言，證明方志祥及龔明可能在對(duì)其匯報(bào)工作時(shí)順便為交建公司投標(biāo)的事跟他打了招呼。
⑼證人盧某甲的證言，證明了2010年4月份，被告人龔明到他家里向其借了一張建行卡，過了約二個(gè)月時(shí)間，龔明打電話要他帶身份證去轉(zhuǎn)賬，他便幫龔明將錢轉(zhuǎn)到了另一個(gè)賬戶上。7月份，龔明打電話說方志祥的老婆會(huì)跟他聯(lián)系，將上次轉(zhuǎn)的錢再轉(zhuǎn)回他的卡上，后他又與人一起將43萬元錢轉(zhuǎn)到了方志祥老婆提供的公安局的賬戶上了。
⑽證人陳某（方志祥的妻子）的證言，證明了她和丈夫方志祥去云溪擔(dān)保公司簽字貸了200萬元作為保證金，且其丈夫找朋友、親戚借了318萬元，除了給擔(dān)保公司8萬元利息外，余下的310萬元匯到了交建公司的賬戶上。后來交建公司給了他們170萬元賣資質(zhì)的錢，除去其他費(fèi)用，王六鳳得了三分之一，方志祥得了三分之二，且其中一股是龔明的，給了龔明44萬元。
⑾證人王某（龔明的妻弟）的證言，證明了盧某甲將44萬元錢轉(zhuǎn)到了他老婆的卡上的情況。今年7月份，其姐夫講方志祥局長(zhǎng)出事了，他與方志祥局長(zhǎng)的老婆聯(lián)系，又將錢匯到了一個(gè)賬號(hào)上了，并又給了1萬元的現(xiàn)金給方志祥局長(zhǎng)的老婆，共計(jì)44萬元。
⑿證人喻某（湖南國(guó)通工程管理有限公司總經(jīng)理）的證言，證明為了讓龔明近快將欠他們公司的招投標(biāo)代理費(fèi)足額支付，于2010年端午節(jié)的晚上送給龔明1萬元。事后，龔明答應(yīng)付20萬元代理費(fèi)，并在20萬元的發(fā)票上簽了字。后來由于煉達(dá)公司財(cái)務(wù)被凍結(jié)，沒有拿到錢。
⒀證人盧某乙（練達(dá)公司司機(jī)）的證言，證明了2010年7月初，練達(dá)公司總經(jīng)理龔明告訴他，昨晚在“和黃記”餐館吃飯時(shí)，車內(nèi)被盜。
⒁證人方志祥借款還款200萬元保證金、利息的銀行交易憑證和借款合同，證明了其貸款情況。
⒂龔明收到方志祥44萬元的銀行交易憑證，證明了龔明分得44萬元的事實(shí)。
⒃岳陽市云溪區(qū)人民政府岳云政函（2009）49號(hào)關(guān)于同意成立練達(dá)公司的批復(fù)、龔明的戶籍證明、履歷表、公務(wù)員登記表，證明龔明系練達(dá)公司總經(jīng)理、云溪區(qū)交通局副局長(zhǎng)的事實(shí)。
一審法院認(rèn)為
岳陽市云溪區(qū)人民法院一審認(rèn)為：被告人龔明身為國(guó)家機(jī)關(guān)委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的工作人員，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，數(shù)額為人民幣45萬元，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人龔明在中共岳陽市云溪區(qū)紀(jì)委立案之前如實(shí)交待了其涉嫌受賄的事實(shí)，應(yīng)以自首論。案發(fā)后，被告人龔明認(rèn)罪態(tài)度較好，且退清了全部贓款，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項(xiàng)、第二款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人龔明犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元；二、追繳龔明違法所得人民幣四十五萬元，上繳國(guó)庫(kù)。
本院查明
本院二審在一審認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)的基礎(chǔ)上補(bǔ)充查明了如下事實(shí)：⑴方志祥將要交保證金之事告訴了龔明，龔明表示自己沒有錢，因其身份特殊，要方出面貸款，利息開支到時(shí)各負(fù)擔(dān)一半。于是方志祥通過商業(yè)銀行岳陽支行的盧滿香介紹，找到云溪商業(yè)銀行的行長(zhǎng)劉某甲，由劉某甲介紹認(rèn)識(shí)了岳陽市泓信擔(dān)保有限公司的經(jīng)理龍某。龍答應(yīng)借款，但利息較高。方志祥將此情況告訴龔明，要龔出面請(qǐng)劉某甲做龍某的工作，降低利息。龔明于是先后打電話及與方志祥一起找到劉某甲，請(qǐng)其出面找龍降低利息，劉表示同意幫忙。2010年2月10日方志祥一個(gè)人在岳陽市泓信擔(dān)保有限公司立據(jù)借款200萬元。在此期間龔明向方提供練達(dá)公司的行政公章意欲用于擔(dān)保，但方考慮不妥，故沒有用此公章。之后，方志祥又找親戚朋友籌集了另外110萬元投標(biāo)保證金，在上述借款同時(shí)，方個(gè)人預(yù)付了13萬元的利息。⑵2010年3月3日評(píng)標(biāo)結(jié)果公布，總共有33家企業(yè)入圍中標(biāo)候選人，其中交建公司有12家企業(yè)入圍。不久，除交建公司12家企業(yè)以外的其余入圍企業(yè)的實(shí)際施工人為了保證有工程可做，便與交建公司的周某、毛某相約串標(biāo)，出資收購(gòu)了該公司控制的入圍企業(yè)中標(biāo)后的實(shí)際施工權(quán)。之后毛某、周某向方志祥、王六鳳做工作要他們退出合作，方、王不同意。方志祥并就此情況征求了龔明的意見。龔經(jīng)過與王六鳳的接觸，考慮到王的施工能力及為人不可靠，便同意退出工程，并要方做王的工作。后方志祥、王六鳳、毛某、周某經(jīng)協(xié)商，由交建公司補(bǔ)償170萬元給方志祥、王六鳳，并退還二人交納的投標(biāo)保證金。4月下旬，方志祥將170萬元的開支和分配情況告訴龔明，除去方先期墊付的利息13萬元和王六鳳先期支付的投標(biāo)啟動(dòng)資金15萬元及王的利潤(rùn)54萬元，余下88萬元由方、龔每人分得44萬元。2010年7月，方志祥因涉嫌串通投標(biāo)罪被岳陽市公安局云溪分局刑事拘留并被責(zé)令退出贓款，方志祥的妻子陳某找到龔明告知此事，龔明馬上要其妻弟王某將44萬元退給了公安機(jī)關(guān)。
本院二審認(rèn)為：龔明與方志祥、王六鳳等人串通以他人名義參與投標(biāo)，對(duì)其他投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)委員會(huì)等投標(biāo)活動(dòng)參加人采取欺騙、賄賂等非法手段，損害國(guó)家、集體和公民的合法利益，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成串通投標(biāo)罪。在共同犯罪中，龔明積極參與實(shí)施，系主犯。龔明利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受喻某賄賂款人民幣10000元，其行為還構(gòu)成受賄罪，因其主動(dòng)交待辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄事實(shí)，屬自首，可從輕或減輕處罰。龔明犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。龔明及其辯護(hù)人提出，龔明所分得的44萬元不應(yīng)定性為受賄罪的意見，經(jīng)查，龔明與方志祥相約合伙做煉化路工程時(shí)，約定費(fèi)用共擔(dān)、利潤(rùn)平分，方志祥亦對(duì)工程事宜作出初步分工。在由方志祥出面與王六鳳及交建公司合伙串投標(biāo)過程中，龔明實(shí)施了與方志祥共同商量貸款，出面幫助貸款、共同商量投標(biāo)事宜、參與決策退資等合伙管理行為；因交建公司與其他公司的圍標(biāo)導(dǎo)致龔明及方志祥、王六鳳在工程中標(biāo)前退出，所得補(bǔ)償款依照費(fèi)用共攤、利潤(rùn)平分的合伙約定進(jìn)行分配。方志祥與龔明均為云溪區(qū)交通局副局長(zhǎng)，關(guān)系較好，合伙有明確的口頭約定，方志祥對(duì)龔明無具體請(qǐng)托事項(xiàng)，方志祥行賄犯意及龔明受賄犯意不明確，龔明利用公職權(quán)力為方志祥謀利的特征不明顯。方志祥已由云溪區(qū)法院以串通投標(biāo)罪另案定罪處罰。綜合全案案情，龔明所分得的44萬元，應(yīng)認(rèn)定為其參與合伙串通投標(biāo)所得的非法利益，故此上訴及辯護(hù)意見成立，予以采納。龔明在其案發(fā)前即積極退出全部贓款，認(rèn)罪態(tài)度較好，根據(jù)其犯串通投標(biāo)罪的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)；其受賄10000元，具有自首情節(jié)，全部退贓，可免予刑事處罰。一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚、審判程序合法，但定罪及適用法律有誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二十六條第一、四款、第六十七條第二款、第六十九條、第三十七條、第七十二條、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、撤銷岳陽市云溪區(qū)人民法院（2010）云刑初字第96號(hào)刑事判決。二、龔明犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元。三、追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國(guó)庫(kù)。
原審上訴人龔明申訴稱，二審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律明顯錯(cuò)誤：（一）、二審判決認(rèn)為龔明與方志祥、王六鳳“損害國(guó)家、集體和公民的合法利益，情節(jié)嚴(yán)重”，從而錯(cuò)誤適用了最高人民檢察院、公安部2001年4月頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定。本案一是沒有直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額的證據(jù)，二是參與交建公司串通投標(biāo)前期行為的龔明與方志祥、王六鳳三人也沒有損害國(guó)家、集體、公民等任何一方的利益。（二）、二審判決認(rèn)定龔明與方志祥、王六鳳“對(duì)其他投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)委員等投標(biāo)活動(dòng)參加人采取欺騙、賄賂等非法手段”，從而錯(cuò)誤地適用了最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第七十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定。其理由是：1、雖然龔明與方志祥向周某、毛某提供了練達(dá)公司信封，但該信封沒有用作“紅包”使用；2、周某、毛某準(zhǔn)備的“紅包”，送出的只有一個(gè)，龔明與方志祥、王六鳳未參與此事；3、“為配合交建公司提高投標(biāo)方資質(zhì)門檻向指揮部建議由公安部門參加驗(yàn)證法定代表人身份證”純屬虛構(gòu)的情節(jié)。因?yàn)闀?huì)上提出這個(gè)建議時(shí)，龔明與方志祥還沒有任何關(guān)于合作投資的聯(lián)系；4、龔明與方志祥、王六鳳在案件中沒有欺騙任何人，相反還被周某、毛某所騙。（三）、二審判決認(rèn)定“在共同犯罪中，龔明積極參與實(shí)施，系主犯”錯(cuò)誤。龔明是在方志祥的牽扯下，實(shí)施了參與交建公司串通投標(biāo)的前期行為。其情節(jié)輕微程度不僅不能與主犯周某、毛某相比較，也明顯輕于方志祥、王六鳳。（四）、二審判決沒有認(rèn)定龔明對(duì)串通投標(biāo)的自首情節(jié)錯(cuò)誤。龔明于2010年7月22日下午被宣布“雙規(guī)”。在7月20日就向紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)如實(shí)交待了與方志祥、王六鳳合作投資獲利44萬元的全部事實(shí)，龔明對(duì)行為性質(zhì)的辯解不能影響自首的成立。（五）、龔明等人在投標(biāo)工作的第一個(gè)環(huán)節(jié)（資格預(yù)審）結(jié)束后即行退出，二審沒有認(rèn)定龔明犯罪中止錯(cuò)誤。縱觀全案，真正的主犯周某、毛某被免予刑事處罰，其余五名積極參與者最高刑罰為二個(gè)月零十二天，唯有龔明實(shí)際羈押八個(gè)月零三天，還要接受兩年的緩刑考驗(yàn)，不公平。請(qǐng)求再審改判免予刑事處罰。
原審上訴人龔明在再審期間向本院提交了如下證據(jù)支持其主張：
⑴岳云政辦函（2009）82號(hào)關(guān)于成立煉化一體化道路建設(shè)指揮部的通知；擬證實(shí)：①云溪區(qū)人民政府研究決定成立煉化一體化道路建設(shè)指揮部，不是協(xié)調(diào)指揮部，是真正“業(yè)主”。②指揮長(zhǎng)是區(qū)委常委、區(qū)政府常務(wù)副區(qū)長(zhǎng)，副指揮長(zhǎng)是區(qū)政府的負(fù)責(zé)人，辦公室主任是區(qū)交通局長(zhǎng)謝某，龔明是副主任。
⑵岳云政專紀(jì)（2010）1號(hào)關(guān)于煉化一體化道路征地調(diào)查工作的專題會(huì)議紀(jì)要；擬證實(shí)煉化一體化公路建設(shè)征地調(diào)查工作由區(qū)政府主導(dǎo)，各職能部門各負(fù)其責(zé)，項(xiàng)目建設(shè)全面啟動(dòng)。
⑶關(guān)于煉化一體化公路建設(shè)有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要，擬證實(shí)：⑴煉化一體化公路招投標(biāo)工作由指揮部研究決定。⑵指揮部決定招標(biāo)代理公司為湖南國(guó)通工程管理有限公司。⑶指揮部確定了招標(biāo)的地點(diǎn)、招標(biāo)方式（合理定價(jià)），潛在投標(biāo)人資格條件及相關(guān)事宜。⑷每家潛在投標(biāo)人交納投標(biāo)保證金80萬元（一般只交30萬元），中標(biāo)履約保證金200-300萬元（一般為100-200萬元），這是真正的高“門檻”之一。
⑷關(guān)于煉化一體化公路招投標(biāo)工作相關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要，擬證實(shí)：⑴副指揮長(zhǎng)劉可為組織召開招投標(biāo)專題會(huì)議。⑵會(huì)議決定了招投標(biāo)預(yù)審公告時(shí)間，2010年2月2日-2月8日，開標(biāo)時(shí)間為2010年3月15日。⑶外省潛在投標(biāo)人實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入制，報(bào)名前到市交通行政主管部門申請(qǐng)核準(zhǔn)。（真正的“門檻”之二）⑷會(huì)議決定評(píng)標(biāo)專家由業(yè)主代表在省交通運(yùn)輸廳建立的評(píng)標(biāo)專家?guī)熘须S機(jī)抽取，還決定了其他相關(guān)事宜。
⑸資格預(yù)審公告，擬證實(shí)：⑴招標(biāo)公告由煉化一體化公路建設(shè)指揮部副指揮長(zhǎng)李中漢（人民政府副區(qū)長(zhǎng)）簽發(fā)。⑵招投標(biāo)工作由湖南國(guó)通工程管理有限公司負(fù)責(zé)。
⑹岳陽市煉化一體化公路施工招標(biāo)清單預(yù)算審查意見，擬證實(shí)：推遲開標(biāo)時(shí)間的真實(shí)原因是招標(biāo)清單預(yù)算審查意見出臺(tái)太遲，優(yōu)化圖紙也拿不出來（這兩份資料應(yīng)在網(wǎng)上公開，否則就無法招投標(biāo)）。
⑺原區(qū)交通局局長(zhǎng)謝某關(guān)于2010年2月8日上午、晚上兩次會(huì)議的記錄，擬證實(shí)：⑴“法人代表到場(chǎng)”是由區(qū)紀(jì)委常委游慶海提的，發(fā)補(bǔ)遺公告也是他提的。后由指揮部研究決定。⑵補(bǔ)遺公告內(nèi)容是通過兩次專題會(huì)議研究，最后由陳志蓮區(qū)長(zhǎng)拍板定的，區(qū)紀(jì)委、市交通運(yùn)輸局主要領(lǐng)導(dǎo)都參加了會(huì)議。⑶要求“法人代表或委托代理人到場(chǎng)”是《招投標(biāo)法》規(guī)定的，不是所謂的“門檻”。
⑻煉化一體化公路建設(shè)工作簡(jiǎn)報(bào)，擬證實(shí)：⑴煉化公路招標(biāo)工作在云溪區(qū)政務(wù)中心招標(biāo)辦舉行，在行業(yè)主管部門和紀(jì)委的全程監(jiān)督下圓滿結(jié)束，確保了公平、公正、公開。⑵煉化公路招標(biāo)工作是由區(qū)指揮部主導(dǎo)完成的，公示期內(nèi)社會(huì)反響良好，未接任何舉報(bào)電話。⑶這證明在煉化公路招投標(biāo)全過程中，龔明根本沒有操控和影響招投標(biāo)工作的能力和行為。
⑼岳陽市煉化一體化公路工程施工評(píng)標(biāo)報(bào)告，擬證實(shí)：⑴2013年4月12日進(jìn)行專家綜合評(píng)審，搖號(hào)確定中標(biāo)候選人。在評(píng)標(biāo)報(bào)告中的三個(gè)環(huán)節(jié)，龔明沒有任何行為。⑵招投標(biāo)工作的業(yè)主代表是謝某（原云溪區(qū)交通局局長(zhǎng)）。
⑽岳陽市公安局云溪分局的（毛某）訊問筆錄，擬證實(shí)：⑴毛某在串通投標(biāo)中負(fù)責(zé)操作；⑵毛某說這次招標(biāo)沒有門檻；⑶毛某負(fù)責(zé)煉化公路投標(biāo)的具體工作，思維是正常的，如果龔明真正參加他們所謂的“要求業(yè)主抬高門檻的會(huì)議”，那么毛某自首后最首要的是檢舉素昧平生的龔明，而不是揭發(fā)自己的“老領(lǐng)導(dǎo)”（市交通運(yùn)輸局紀(jì)檢副組長(zhǎng)賀新年、系專家評(píng)委之一）和“老熟人”（方志祥）；⑷因毛某做了評(píng)審專家和“老領(lǐng)導(dǎo)”的工作，加之他的投標(biāo)經(jīng)驗(yàn)足，所以有12家企業(yè)預(yù)審入圍；⑸毛某、周某、方志祥在2010年元月就商量了合作搞工程的事。
⑾岳陽市云溪區(qū)人民檢察院調(diào)查筆錄（毛某），擬證實(shí)：⑴串通投標(biāo)的具體負(fù)責(zé)人只知道方志祥和王六鳳是其合伙人，那毛某不可能同龔明一起商量“門檻”；⑵毛某認(rèn)得龔明，但不熟，只是在后來退保證金的時(shí)候到龔明的辦公室去了幾次，別的時(shí)候沒什么交道，說明設(shè)“要求法人到場(chǎng)的門檻”純屬捏造；⑶毛某、周某、方志祥在一起商量搞工程的時(shí)間是2010年元月份。
⑿岳陽市公安局云溪分局的（王六鳳）兩份訊問筆錄，擬證實(shí)：⑴兩份案卷都沒有牽涉到龔明，連合伙人相互都不了解，那么龔明根本不存在與方志祥以外的其他人串通。⑵2009年10月份的一天上午王六鳳、方志祥商量搞工程的事。而龔明在2010年2月初的一天在方志祥辦公室閑聊時(shí)，方志祥才談到邀龔明合作搞工程一事。
⒀龔明的辯護(hù)人對(duì)方志祥的調(diào)查筆錄以及方志祥于2011年4月15日出具的證明，擬證實(shí)：龔明沒有參與圍標(biāo)的行為。
⒁關(guān)于龔明參加煉化一體化公路招投標(biāo)“入暗股”的情況說明，擬證實(shí)：龔明于2010年7月21日向云溪區(qū)紀(jì)委交待了自己的問題。
⒂中共岳陽市云溪區(qū)紀(jì)委2010年7月23日的調(diào)查筆錄；擬證實(shí)：對(duì)龔明的“雙規(guī)”時(shí)間是2010年7月22日，“雙規(guī)”前就向紀(jì)委交待了自己的問題。
⒃岳云政發(fā)（2009）4號(hào)關(guān)于印發(fā)岳陽市云溪區(qū)重點(diǎn)工程臨時(shí)機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)管理辦法的通知，擬證實(shí)：云溪區(qū)人民政府已將練達(dá)公司變更為臨時(shí)機(jī)構(gòu)，龔明這個(gè)公司法人代表的實(shí)際作用是只負(fù)責(zé)公路建設(shè)。
原審上訴人龔明還申請(qǐng)了證人某、劉某乙出庭作證，擬證實(shí)：1、在招投標(biāo)過程中首先提出要公安局驗(yàn)證報(bào)名單位法定代表人身份建議的是時(shí)任練達(dá)公司會(huì)計(jì)的劉某乙；2、龔明與方志祥沒有抬高報(bào)名門檻的事實(shí)，方志祥在公安、檢察問話中的供述不實(shí)。
出庭履行職務(wù)的岳陽市人民檢察院認(rèn)為，對(duì)龔明接受44萬元的行為是串通投標(biāo)還是受賄所得的問題，應(yīng)由法院再審全面審查。即使按串通投標(biāo)罪論處，龔明作為業(yè)主單位法定代表人暗中參與投標(biāo)，其具有雙重身份，社會(huì)危害性更大，應(yīng)認(rèn)定為主犯，且其沒有自首、犯罪中止等法定的從輕、減輕情節(jié)，提請(qǐng)法院駁回龔明的申訴請(qǐng)求。對(duì)龔明提交的書證認(rèn)為不是新的證據(jù)，同時(shí)發(fā)表補(bǔ)充質(zhì)證意見如下：1、龔明提交的同案犯言詞證據(jù)斷章取義，誤導(dǎo)法庭；2、證實(shí)了龔明是受委派到企業(yè)工作的國(guó)家工作人員的身份；3、謝某與本案有牽連關(guān)系，其筆錄也有漏記的可能性。龔明以其指揮部辦公室主任的身份對(duì)本案起到了推波助瀾的作用。檢察機(jī)關(guān)同時(shí)認(rèn)為證人劉某乙的證詞與龔明的當(dāng)庭供述矛盾，方志祥庭上證言與其庭前證言相矛盾，均不能作為定案的依據(jù)。
綜合全案證據(jù)，本院認(rèn)為原審上訴人龔明提交的證據(jù)中：1、證人劉某乙的證言無其他證據(jù)相互印證，且與龔明向指揮部建議由公安局驗(yàn)證報(bào)名單位法定代表人身份的事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，方志祥對(duì)其翻證未作出合理解釋，對(duì)劉某乙、方志祥在庭上的證言以及方志祥于2011年4月15日出示給龔明的證明不應(yīng)認(rèn)定。2、謝某的會(huì)議筆錄證實(shí)了龔明在2010年2月8日指揮部會(huì)議上建議過關(guān)于投標(biāo)單位法定代表人資格審查的事。關(guān)于“法定代表人到場(chǎng)”的條件，雖方志祥、周某、毛某證實(shí)向龔明提出過，但結(jié)合該筆錄內(nèi)容和龔明的供述來看，是集體討論的結(jié)果，同時(shí)該條件的設(shè)置也有利于招標(biāo)工作的正常開展，不宜認(rèn)定提高門檻是龔明為配合交建公司串標(biāo)的行為。3、龔明于2010年7月22日前已向云溪區(qū)紀(jì)委如實(shí)交待自己罪行的情況屬實(shí)，可以認(rèn)定。4、其他證據(jù)與本院（2011）岳中刑二終字第7號(hào)刑事判決查明的事實(shí)并不矛盾，可以認(rèn)定。
本院再審補(bǔ)充查明：1、關(guān)于“法定代表人到場(chǎng)”的條件，雖方志祥、周某、毛某證實(shí)，向龔明提出過，但結(jié)合該筆錄內(nèi)容和龔明的供述來看，是集體討論的結(jié)果，同時(shí)該條件的設(shè)置也有利于招標(biāo)工作的正常開展，不宜認(rèn)定提高門檻是龔明為配合交建公司串標(biāo)的行為。2、龔明于2010年8月11日被云溪區(qū)人民檢察院立案?jìng)刹椴Q定拘留，在此之前其已向云溪區(qū)紀(jì)委如實(shí)交待自己的主要犯罪事實(shí)和所知同案犯犯罪事實(shí)。再審查明的其他事實(shí)與二審查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院再審認(rèn)為：一、原審上訴人龔明身為業(yè)主單位總經(jīng)理，非但未極力維護(hù)招投標(biāo)工作的公平、公正，還協(xié)助周某、毛某、方志祥、王六鳳等人以他人名義參與投標(biāo)，對(duì)其他投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)委員會(huì)等投標(biāo)活動(dòng)參加人采取欺騙、賄賂等非法手段，獲得招標(biāo)信息和投標(biāo)過程中的關(guān)照。符合最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中“對(duì)其他投標(biāo)人、招標(biāo)人等投標(biāo)活動(dòng)的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的”情形，應(yīng)予立案追訴。犯罪中止是指犯罪分子在實(shí)施犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為。龔明放棄的是在串通投標(biāo)犯罪目的達(dá)成之后可能獲得的更大非法利益而非犯罪行為本身，且是被動(dòng)的選擇，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止。因此，原審上訴人龔明及其辯護(hù)人關(guān)于龔明的行為不符合最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和有犯罪中止情節(jié)的申訴理由不成立。二、龔明具有云溪區(qū)交通局副局長(zhǎng)、業(yè)主單位總經(jīng)理、煉化一體化道路建設(shè)指揮部辦公室副主任等多重身份，主觀上有利用職務(wù)便利促成串通投標(biāo)目的實(shí)現(xiàn)的愿望，其協(xié)助方志祥貸款，參與向業(yè)主單位的唯一評(píng)委謝某打招呼，請(qǐng)其關(guān)照交建公司串通的13家圍標(biāo)公司等行為，在共同犯罪中起了一定的作用。從再審查明的事實(shí)來看，要求投標(biāo)單位法定代表人到場(chǎng)遞交資格預(yù)審申請(qǐng)文件，具有促進(jìn)招標(biāo)工作公平進(jìn)行的積極作用。在指揮部會(huì)議上有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提及該問題時(shí)，龔明建議驗(yàn)證法定代表人身份具有一定的合理性，且該決定系集體研究的結(jié)果。以此認(rèn)定是龔明為配合串標(biāo)而采取的提高投標(biāo)方資質(zhì)門檻的犯意不明確。在“借用”企業(yè)資質(zhì)投標(biāo)、制作標(biāo)書、向?qū)＜以u(píng)委以及相關(guān)人員套交情和行賄、出賣中標(biāo)機(jī)會(huì)等導(dǎo)致串通投標(biāo)成功的關(guān)鍵性步驟中，龔明均未主動(dòng)參與，體現(xiàn)不出具體、明顯的作用。比較周某、毛某、方志祥等人在串通投標(biāo)犯罪中的作用和地位，龔明只起到次要和輔助的作用，據(jù)此可認(rèn)定其為從犯。三、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首”。該解釋第（一）項(xiàng)規(guī)定“自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的。應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”。龔明于2010年8月11日被云溪區(qū)人民檢察院立案?jìng)刹椴Q定刑事拘留，在此之前其向公安機(jī)關(guān)退出全部違法所得，并向云溪區(qū)紀(jì)委如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)和所知同案犯犯罪事實(shí)的行為符合上述規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為自首。對(duì)于龔明及其辯護(hù)人關(guān)于龔明在共同犯罪中系從犯和有自首情節(jié)的申訴意見，本院予以采納。
綜上所述，鑒于龔明犯罪較輕、認(rèn)罪態(tài)度較好，退出了全部違法所得，且系初犯、偶犯，可對(duì)其免予刑事處罰。原審判決認(rèn)定主要犯罪事實(shí)清楚，但量刑欠妥，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十三條、第三百八十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十四條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
維持本院（2011）岳中刑二終字第7號(hào)刑事判決第一、三項(xiàng)及第二項(xiàng)中對(duì)龔明犯串通投標(biāo)罪的定罪部分和犯受賄罪的定罪量刑部分。
二、撤銷本院（2011）岳中刑二終字第7號(hào)刑事判決第二項(xiàng)中對(duì)龔明犯串通投標(biāo)罪的量刑部分。
原審上訴人龔明犯串通投標(biāo)罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)李強(qiáng)斌
審判員胡中岳
審判員許震鵬
裁判日期
二〇一四年三月四日
書記員
書記員肖芝樂
