安徽省高級人民法院刑事裁定書
(2014)皖刑終字第00234號
原公訴機關(guān)安徽省合肥市人民檢察院。
安徽省合肥市中級人民法院審理合肥市人民檢察院指控原審被告人陳飛、萬磊犯販賣毒品罪一案，于2014年4月8日作出(2014)合刑初字第00042號刑事判決。原審被告人陳飛、萬磊不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問原審被告人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定:2013年6月，被告人陳飛、萬磊共同出資購買了含氯胺酮成分的毒品K粉在合肥市販賣，所得贓款由二人平分。其中，陳飛于2013年8月8日在合肥市寧國路附近賣給段某K粉約2克，萬磊于2013年8月14日在合肥市南七附近賣給張某K粉約3克。同年8月15日，偵查人員先后抓獲萬磊、陳飛，從萬磊駕駛的車內(nèi)及家中查獲K粉共1016.32克，從陳飛駕駛的車內(nèi)及租住處查獲K粉共83.77克。
原判據(jù)以認定上述事實的證據(jù)有被告人陳飛、萬磊供述、證人段某等人證言、搜查筆錄、扣押物品清單、稱重記錄、鑒定意見及相關(guān)物證、書證等。
原審法院認為:被告人陳飛、萬磊違反國家毒品管制法規(guī)，販賣有氯胺酮成分的毒品1105.09克，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，且屬販賣毒品數(shù)量大。在共同犯罪中，被告人陳飛、萬磊共同出資購買毒品，販賣后平分贓款，二人所起作用雖有不同，但沒有明顯的主次之分。被告人陳飛系累犯及毒品再犯，依法均應(yīng)從重處罰。被告人萬磊歸案后如實供述罪行，可從輕處罰。原審依照《中華人民共和國刑法》的有關(guān)規(guī)定，認定被告人陳飛犯販賣毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn);被告人萬磊犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元;判決查扣在案的毒品、毒資及毒品包裝袋、電子秤予以沒收，二被告人犯罪所得予以追繳。
陳飛上訴主要提出:1、原判定性錯誤，在其住處查獲的83.77克毒品及在同案犯萬磊處查獲的992.8克毒品不應(yīng)定性為販賣毒品罪，應(yīng)定性為非法持有毒品罪。2、其歸案后如實供述，購買的毒品絕大多數(shù)未流入社會，可酌情從輕處罰。3、其系“以販養(yǎng)吸”的人員，在量刑時應(yīng)酌情從輕處罰。請求二審撤銷原判，依法作出判決。
陳飛的辯護人除了提出與其上訴理由相同的辯護意見外還主要提出:1、本案沒有對陳飛進行訊問時的同步錄音錄像在卷，對陳飛進行訊問的筆錄不能作為證據(jù)使用。2、陳飛購買的毒品在販賣前被公安機關(guān)收繳，應(yīng)認定販賣毒品未遂，可以從輕或者減輕處罰。3、陳飛主動交代罪行，具有自首情節(jié)，可以從輕、減輕處罰。
萬磊上訴主要提出:1、原判對查獲的1100.09克毒品定性錯誤，應(yīng)定性為非法持有毒品罪，不應(yīng)認定為販賣毒品罪。2、其具有自首情節(jié)，應(yīng)當從輕處罰。3、其在販賣毒品的共同犯罪中起次要和輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。4、其歸案后自愿認罪，案發(fā)前表現(xiàn)好，可從輕處罰。請求二審對其從輕處理。
萬磊的辯護人提出的辯護意見與其上訴理由基本一致。
經(jīng)審理查明:2013年6月，上訴人陳飛、萬磊商定共同出資購買毒品K粉在合肥市販賣，所得贓款由二人平分。2013年7月，陳飛、萬磊從他人處購得K粉1100余克，并由萬磊將毒品帶到其肥西老家藏匿，二人分批取出在合肥販賣，其中陳飛于2013年8月8日賣給段某K粉約2克，萬磊于2013年8月14日賣給張某K粉約3克。同年8月15日，偵查人員先后將萬磊、陳飛抓獲，并從萬磊駕駛的車內(nèi)及家中查獲K粉共1016.32克，從陳飛駕駛的車內(nèi)及租住處查獲K粉共83.77克。經(jīng)鑒定，上述被查扣的K粉中均檢出非那西丁、咖啡因、氯胺酮成分。
上述事實，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，本院予以確認的下列證據(jù)證實:
1、歸案經(jīng)過證實:上訴人陳飛、萬磊均系2013年8月15日被抓獲歸案。
2、搜查筆錄、扣押物品清單、稱重記錄證實:2013年8月15日，偵查人員從上訴人陳飛租房處合肥市蜀山區(qū)潛山路新華學(xué)府公寓3棟1508以及其車輛內(nèi)查扣毒品疑似物21袋、電子秤1臺和塑料袋56個等物，另查扣現(xiàn)金4400元;從上訴人萬磊駕駛的轎車內(nèi)和其家中查扣毒品疑似物，另查扣現(xiàn)金10500元和部分錢款。經(jīng)稱重，上訴人陳飛處查獲的毒品疑似物凈重83.77克，上訴人萬磊處查獲的毒品疑似物凈重計1016.32克。
4、物證查獲的毒品疑似物照片一審?fù)徶谐鍪?，?jīng)上訴人陳飛、萬磊辨認無異議。
5、合肥市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所(合)公(刑)鑒(化)字(2013)0295號檢驗報告證實:上述查扣的毒品疑似物中均檢出非那西丁、咖啡因、氯胺酮成分。
6、合肥市公安局包河分局出具的現(xiàn)場檢測報告書證實:上訴人陳飛甲基安非他明、氯胺酮檢測均呈陰性，上訴人萬磊氯胺酮檢測呈陽性。
7、手機話單信息證實:手機號18788877747和18326076522在2013年8月8日21:15至21:57通話三次;手機號18788899916和18326696551在2013年8月14日00:18至02:22通話三次。分別印證陳飛供述和證人段某證言、萬磊供述和證人張某證言。
8、安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院(2011)蜀刑初字第00269號刑事判決書、合肥市第一看守所刑滿釋放證明書證實:陳飛因犯販賣毒品罪，于2011年8月26日被合肥市蜀山區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月，2011年11月19日釋放。
9、戶籍證明證實:陳飛、萬磊出生日期等基本情況，二上訴人作案時均系完全刑事責任年齡人。
10、證人段某證言證實:其自2013年6月開始吸食K粉，其手機號18788877747，曾聯(lián)系一手機號為18326111599的人買過兩次K粉，分別付款400元和500元，交易地點都是在合肥市寧國路酒吧附近。辨認筆錄證實案發(fā)后，段某通過照片辨認出上訴人陳飛就是向他販賣毒品K粉的人。
11、證人張某證言證實:其自2013年6月開始吸食K粉，手機號為18788899916，其通過朋友得知找一手機號為18326696551叫萬磊的可以搞到K粉，同年8月中旬一天凌晨，其找萬磊以500元的價格買了3克左右K粉，交易地點在合肥市南七一浴場附近。辨認筆錄證實案發(fā)后張某過照片辨認出被告人萬磊就是向他販賣毒品K粉的人。
12、上訴人陳飛供述證實:2013年5月，他聽說“彪子”能搞到K粉，就想通過“彪子”搞點K粉賣賺錢花，因當時手上錢不多，就找朋友萬磊。6月底，他和萬磊湊了5萬元，他將5萬元交給“彪子”。7月份，他從“彪子”處拿到約1100克K粉。他讓萬磊將K粉藏在肥西家中，每次要賣就讓萬磊從肥西取一部分回合肥。他將K粉分裝成2克一包或4.5克左右一包，2克包的賣出價格300至400元，4.5克左右一包的賣出價格700至800元，至案發(fā)，其和萬磊共賣了約2萬元的K粉，二人基本平分所得。其向多人販賣K粉，其中在2013年8月10日左右在包河區(qū)寧國路下穿橋的農(nóng)行門口以350元賣給“淚光”(手機號18788877747)一包K粉。其家中和車內(nèi)被查獲的K粉主要是用來販賣。
13、上訴人萬磊供述證實:2012年下半年他經(jīng)常在合肥市南七附近玩，結(jié)果認識了一個叫陳飛的人，聽人家說他搞毒品。2013年4、5月份他在合肥沒有事情干，又想賺點錢，所以他就找到之前認識的陳飛想和陳飛一起賣毒品。6月份的一天，陳飛叫他拿錢出來，一起干。他總共給了陳飛2萬3千元錢去買毒品，然后拿到合肥一起賣。陳飛把K粉買回來后，把一大袋子K粉交給了他，跟他說回家把東西放好，接著他就把這一大袋子K粉送回肥西老家花崗去了。每次都是他回去倒一小盒子，然后給陳飛，陳飛負責分小袋，然后他們一起出去等電話，最后送到約定的地點賣給需要K粉的人，其中在2013年8月14日凌晨，他在南七水上云間浴場附近以500元的價格賣給一手機號18788899916的人約3克K粉。其家中和車內(nèi)被查獲的K粉即是他和陳飛買回來尚未賣出的K粉。
對于陳飛及其辯護人提出陳飛系“以販養(yǎng)吸”人員，請求二審對其酌情從輕處罰的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查:公安機關(guān)在抓獲陳飛的當天，即對陳飛進行了冰毒檢測測試及氯胺酮檢測測試，結(jié)果均成陰性，證實其并未吸毒，且其對自己是因為賭博欠賬太多才開始販賣毒品的犯罪動機亦有明確供述，故陳飛及其辯護人的該點上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
對于萬磊及陳飛、萬磊的辯護人提出陳飛、萬磊具有自首情節(jié)的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查:陳飛、萬磊均系被公安機關(guān)抓獲歸案，且公安機關(guān)在抓獲陳飛、萬磊后還從陳飛的租住處及陳飛所有的轎車內(nèi)、萬磊租用的轎車內(nèi)等處查獲毒品實物，二人歸案后主動交代罪行的行為屬如實供述，不構(gòu)成自首，萬磊及陳飛、萬磊的辯護人此節(jié)上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
對于陳飛的辯護人提出陳飛購買的毒品在販賣前被公安機關(guān)收繳，應(yīng)認定販賣毒品未遂的辯護意見，經(jīng)查:陳飛伙同萬磊以販賣為目的購買毒品，并實際購得了毒品，雖部分毒品在販賣前被公安機關(guān)收繳，依法亦應(yīng)認定為犯罪既遂，陳飛的辯護人此節(jié)辯護意見不能成立，本院不予采納。
對于陳飛的辯護人提出本案沒有對陳飛進行訊問時的同步錄音錄像在卷，對陳飛進行訊問的筆錄不能作為證據(jù)使用的辯護意見，經(jīng)查:雖然原公訴機關(guān)未提供對陳飛進行訊問時的同步錄音錄像，但陳飛在一、二審階段均未對偵查機關(guān)的偵查活動提出異議，對其犯罪事實一直供認不諱，其供述與同案犯萬磊的供述、證人證言及查獲的毒品等證據(jù)證實的情況相印證，且陳飛在一審?fù)徶袑V機關(guān)出示的其在偵查階段的供述予以認可，未對其供述的合法性、真實性提出異議，故雖沒有訊問時的同步錄音錄像在卷，但不影響對其供述證據(jù)效力的認定，陳飛的辯護人此節(jié)辯護意見不能成立，本院不予采納。
本院認為:上訴人陳飛、萬磊違反國家毒品管制法規(guī)，販賣有氯胺酮成分的毒品1105.09克，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，且販賣毒品數(shù)量大，依法應(yīng)予懲處。陳飛、萬磊為販賣而購買毒品，且有販賣毒品的事實，原判將從二人處查獲的毒品計入販賣數(shù)量正確，陳飛、萬磊及其辯護人認為對查獲的毒品應(yīng)定性為非法持有的上訴理由和辯護意見均不能成立，本院不予采納。在共同犯罪中，陳飛、萬磊共同出資購買毒品，商定販賣后贓款平分，作用相當，原判不予劃分主從犯正確，萬磊及其辯護人認為萬磊系從犯的上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。陳飛曾因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之販賣毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法均應(yīng)從重處罰。陳飛以大部分毒品未流入社會、萬磊以歸案后認罪態(tài)度好為由要求二審再對其從輕處罰的上訴理由不能成立，本院不予采納。原判事實清楚、證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第(一)項、第二十五條第一款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項、對陳飛另依照《中華人民共和國刑法》第五十七條第一款、第三百五十六條、第六十五條第一款的規(guī)定，裁定如下:
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 程 寬
代理審判員 余乃榮
代理審判員 段志俠
二〇一四年七月二十一日
書 記 員 陸明勝
