審理法院： 蒼南縣人民法院
案 號： （2015）溫蒼刑初字第1088號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-10-30
審理經(jīng)過
蒼南縣人民檢察院以蒼檢未檢刑訴（2015）170號起訴書指控被告人金茂芳犯開設(shè)賭場罪、故意傷害罪，被告人吳某甲犯開設(shè)賭場罪，于2015年7月30日向本院提起公訴，本院于同日立案并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。蒼南縣人民檢察院指派檢察員潘蘭相出庭支持公訴，被告人金茂芳、吳某甲及辯護人徐良所到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
蒼南縣人民檢察院指控：
1.2014年6月份以來，被告人金茂芳、吳某甲在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號后間擺放賭博游戲機供他人賭博。2014年12月9日18時許，被公安機關(guān)當場查獲，現(xiàn)場查獲猴子機2臺、金寶馬1臺、風韻機1臺、“牛氣沖天”13臺、“奧運之星”4臺、“海洋之星”1臺（六個操作位），抓獲參賭人員9人；經(jīng)認定，其中2臺“牛氣沖天”及1臺“奧運之星”因損壞、不具備賭博機特征，不認定為賭博機；其余19臺游戲機，共計24個操作位，均認定為賭博游戲機。被告人金茂芳、吳某甲通過擺放賭博機獲利一萬五千余元。
2.2013年2月19日23時30分許，被告人金茂芳、金茂堅（拘傳在逃）、葉曉飛（已判決）等人因葉某被欺負一事到錢庫鎮(zhèn)興中南路29號游戲機店找李來龍一方的人，并跟被害人陳某己發(fā)生爭執(zhí)，之后被告人金茂芳從背后將被害人陳某己抓住，由葉曉飛持刀砍傷被害人陳某己，致被害人陳某己的右顳部、右頸部、右肩部及右面顴部等處受傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人陳某己的損傷程度為輕傷。本案民事部分已調(diào)解。
2014年12月30日，被告人金茂芳、吳某甲在錢庫鎮(zhèn)柳波路5-8號金氏宗祠旁被抓獲。
對上述事實，公訴機關(guān)當庭提供了相關(guān)證據(jù)，并據(jù)此認為被告人金茂芳、吳某甲的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應(yīng)當以開設(shè)賭場罪追究其刑事責任。被告人金茂芳的行為還觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款，應(yīng)以開設(shè)賭場罪和故意傷害罪數(shù)罪并罰。被告人金茂芳系累犯，應(yīng)當從重處罰。本案故意傷害罪民事部分已經(jīng)調(diào)解，可對被告人金茂芳酌情從輕處罰。建議本院對被告人金茂芳犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年至一年六個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年至一年八個月。建議對被告人吳某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月至一年四個月。
一審答辯情況
被告人金茂芳辯稱自己未參與故意傷害的犯罪事實，開設(shè)賭場的違法所得只有三千元。其辯護人提出：1.公訴機關(guān)僅憑賬單推算開設(shè)賭場的違法所得，證據(jù)不足。2.故意傷害罪事實不清，證據(jù)不足。被告人金茂芳沒有犯罪動機和故意。3.打架現(xiàn)場比較混亂，被告人金茂芳在患有肝硬化的情況下從背后抓住被害人，不合常理。綜上，請法庭對其犯開設(shè)賭場罪從輕處罰，對其犯故意傷害罪依法不予認定。
被告人吳某甲辯稱開設(shè)賭場的賬目不清楚。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、開設(shè)賭場事實
2014年6月份以來，被告人金茂芳與其妻子即被告人吳某甲在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號后間擺放賭博游戲機供他人賭博。2014年12月9日18時許，陳某甲、王某等人在該賭博游戲機店內(nèi)賭博時被公安機關(guān)查獲，現(xiàn)場查獲“猴子”游戲機2臺、“金寶馬”游戲機1臺、“風韻”游戲機1臺、“牛氣沖天”游戲機13臺、“奧運之星”游戲機4臺、“海洋之星”游戲機1臺（六個操作位），抓獲參賭人員9人。經(jīng)公安部門認定，其中1臺“牛氣沖天”游戲機已損壞，另有1臺“牛氣沖天”游戲機及1臺“奧運之星”游戲機不具備賭博游戲機特征，均不認定為賭博游戲機；其余19臺游戲機共計24個操作位，具有賭博功能，均認定為賭博游戲機。被告人金茂芳、吳某甲通過擺放賭博游戲機獲利15000余元。
本案審理過程中，被告人金茂芳、吳某甲退出違法所得人民幣15000元。
上述事實，有公訴機關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
1.證人吳某乙、聞某、黃某甲的證言，證實其受雇在被告人金茂芳、吳某甲開設(shè)于蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號的賭博游戲機店中幫助管理，2014年12月9日，該賭博游戲機店被公安機關(guān)查獲的事實。
2.證人陳某甲、王某、林某、項某、李某、黃某乙、金某甲、陳某乙、陳某丙的證言，證實2014年12月9日，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號賭博游戲機店中賭博時被公安機關(guān)當場查獲的事實。
3.證人黃某丙、金某乙的證言，證實其曾轉(zhuǎn)讓舊的游戲機給被告人金茂芳的事實。
4.被告人金茂芳、吳某甲的供述，供認2014年6月份開始，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號開設(shè)賭博游戲機店，雇傭吳某乙、聞某、黃某甲幫助管理的事實。
5.受案登記表、行政處罰決定書、證據(jù)保全清單、收繳物品清單，證實2014年12月9日，公安人員查獲開設(shè)于蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號的賭博游戲機店，以及對現(xiàn)場參賭人員作出行政處罰、保全涉案證據(jù)、收繳涉案物品的情況。
6.檢查筆錄，證實2014年12月9日，公安人員對蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號賭博游戲店進行檢查，發(fā)現(xiàn)疑似賭博游戲機二十二臺，賬單一張，以及現(xiàn)金、游戲幣、電腦主機等物品。
7.電子游戲設(shè)施設(shè)備認定意見書，證實經(jīng)公安部門認定，查扣的二十二臺游戲機中，有十九臺游戲機共計二十四個操作位具有賭博功能，均為賭博游戲機。
8.賬單、情況說明，證實被告人金茂芳、吳某甲違法所得一萬五千余元的事實。
9.監(jiān)控錄像、情況說明，證實蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路27-29號賭博游戲機店的日常經(jīng)營情況。
10.扣押清單，證實公安機關(guān)從本案賭博游戲機店扣押電腦主機一臺的事實。
二、故意傷害事實
2013年2月19日23時30分許，被告人金茂芳和金茂堅（拘傳在逃）、葉曉飛（已判決）等人因葉某被欺負一事到蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號游戲機店找李來龍一方的人，并跟被害人陳某己發(fā)生爭執(zhí)，后被告人金茂芳從背后將被害人陳某己抓住，由葉曉飛持刀砍傷被害人陳某己，致被害人陳某己的右顳部、右頸部、右肩部及右面顴部等處受傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人陳某己的損傷程度為輕傷。本案民事部分已調(diào)解。
上述事實，有公訴機關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
1.同案犯葉曉飛的供述，證實2013年2月19日23時30分許，其因葉某被欺負一事在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號與被害人陳某己發(fā)生爭執(zhí)，后其持日本東洋刀將被害人陳某己砍傷的事實。
2.被害人陳某己的陳述，證實2013年2月19日23時30分許，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號門口遭到葉曉飛、金茂芳等人毆打，由金茂芳將其拉住，葉曉飛持日本東洋刀對其進行砍打，其右臉部、右頸部、右肩部被砍數(shù)下，葉曉飛的日本東洋刀被方某等人奪下后，又跑進興中南路29號拿了一把菜刀和一把日本東洋刀站在屋內(nèi)，其跑進屋內(nèi)想要將葉曉飛抓住，金茂芳追進來將其后背衣服抓住，右手持鐵錘欲對其進行毆打，但被方某等人拉住勸阻的事實。
3.證人陳某丁的證言，證實2013年2月19日23時30分許，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號看到金茂芳等人和他人吵架，一個二十多歲的男青年持日本東洋刀朝陳某己的頭部、面部亂砍，金茂芳站在旁邊手持一把鐵錘想要敲陳某己但被旁人拉住的事實。
4.證人金某丙的證言，證實2013年2月19日23時30分許，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號看到葉曉飛、金茂芳等人與陳某己發(fā)生爭執(zhí)，金茂芳在陳某己后面將陳某己抓住，葉曉飛持日本東洋刀朝陳某己的頭部、面部、肩部等處砍了數(shù)下，葉曉飛手中的日本東洋刀被方某等人奪下后，跑進屋內(nèi)拿了一把東洋刀和一把菜刀，其和陳某己追進屋內(nèi)，看到金茂芳手里拿著鐵錘朝陳某己過去，當鐵錘要敲向陳某己時，被其用手抓住，后金茂芳松開鐵錘的事實。
5.證人陳某戊的證言，證實2013年2月19日23時30分許，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號看到被害人陳某己與金茂堅等人發(fā)生爭執(zhí)，金茂芳將陳某己背后抓住，葉曉飛持日本東洋刀朝陳某己的頭部、面部等處砍了數(shù)下的事實。
6.證人金某丁、方某、黃某丁上、繆某、郭某、吳某丙的證言，證實2013年2月19日23時30分許，蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號附近發(fā)生斗毆，陳某己被砍傷的事實。
7．證人葉某的證言，證實2013年2月19日23時10分許，其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)興中南路29號游戲機店內(nèi)遭到他人毆打，后葉曉飛趕到現(xiàn)場的事實。
8.法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書，證實經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人陳某己損傷程度為輕傷的事實。
9.扣押物品清單，證實偵查人員扣押作案工具日本東洋刀二把的事實。
10.調(diào)解協(xié)議書、諒解書，證實本案民事部分已經(jīng)調(diào)解，被害人陳某己表示諒解的事實。
公訴機關(guān)提交的其他證據(jù)有：歸案經(jīng)過，證實二被告人系被抓獲歸案的事實；辨認筆錄，證實涉案人員相互之間的辨認情況；刑事判決書、刑滿釋放證明書，證實被告人金茂芳的前科劣跡情況；戶籍證明，證實二被告人的身份情況。
歸納控辯雙方爭議的焦點，本院綜合評判如下：
一、關(guān)于本案開設(shè)賭場事實中二被告人違法所得數(shù)額的問題。經(jīng)查，公安機關(guān)在該賭博游戲機店內(nèi)現(xiàn)場查扣賬單一張，根據(jù)賬單所載各臺賭博游戲機盈利分值數(shù)據(jù)，結(jié)合金茂芳、吳某乙、黃某甲等人所述分值與現(xiàn)金的兌換比例，換算得出賭博游戲機店盈利數(shù)額15000余元。另有被告人吳某甲的供述、證人吳某乙的證言能夠印證，按照有利于被告人的原則，就低認定二被告人違法所得數(shù)額15000余元，事實清楚，證據(jù)確實充分。被告人金茂芳的辯解及其辯護人就此所作辯護意見，與查明的事實不符，不予采納。
二、關(guān)于被告人金茂芳是否參與實施故意傷害行為的問題。經(jīng)查，被害人陳某己的陳述明確指出金茂芳將其拉住，由葉曉飛持刀對其實施砍打，后金茂芳還持鐵錘欲對其實施毆打但被旁人勸阻。此一事實得到了證人陳某丁、金某丙、陳某戊等人證言的印證，足以認定被告人金茂芳參與毆打被害人陳某己致其輕傷的事實。被告人金茂芳的辯解及辯護人就此所作辯護意見，與查明的事實不符，不予采納。
本院認為
本院認為，被告人金茂芳無視國法，以營利為目的，結(jié)伙利用賭博游戲機開設(shè)賭場；又伙同他人故意傷害他人身體，致一人輕傷，其行為已分別構(gòu)成開設(shè)賭場罪、故意傷害罪。被告人吳某甲無視國法，以營利為目的，結(jié)伙利用賭博游戲機開設(shè)賭場，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人金茂芳一人犯有數(shù)罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人金茂芳曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)重新故意犯罪，系累犯，應(yīng)當從重處罰。在開設(shè)賭場罪中，被告人金茂芳已經(jīng)退出全部違法所得，可酌情從輕處罰；在故意傷害罪中，被告人金茂芳并非傷害直接實施者，作用相對較小，民事部分已調(diào)解，可酌情從輕處罰。被告人吳某甲在開設(shè)賭場過程中作用相對較小，歸案后如實供述犯罪事實，并已退出全部違法所得，根據(jù)其犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，結(jié)合其家庭實際情況，本院決定對其從輕處罰并適用緩刑。被告人吳某甲在緩刑考驗期限內(nèi)必須自覺接受社區(qū)矯正，服從社區(qū)矯正組織的管理教育。被告人金茂芳的辯護人關(guān)于從輕處罰的辯護意見，予以采納。公訴機關(guān)的量刑建議，符合法律規(guī)定和本案案情，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百三十四條第一款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人金茂芳犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣20000元；犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2016年9月29日止；罰金限于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
二、被告人吳某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣15000元。
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金限于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
三、暫扣于本院的被告人金茂芳、吳某甲違法所得人民幣15000元，予以沒收，上繳國庫。
四、隨案移送的作案工具電腦主機一臺，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省溫州市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長馬顯兵
人民陪審員方文省
人民陪審員黃道奔
裁判日期
二〇一五年十月三十日
書記員
代書記員陳明明
